As ciências humanas estudam o homem como ser social. O Direito é um sistema de normas jurídicas que se aplicam aos indivíduos que vivem em sociedade, impondo-lhes regras, limites e punindo-os, no caso de infringência delas. É famosa a frase do jurista romano Eneu Domício Ulpiano, que morreu no ano 224: “Onde existe o homem, há sociedade; onde existe sociedade, há Direito.”
O Direito foi criado e é aplicado por homens e mulheres, seres humanos influenciáveis por infinitas variáveis que os fazem decidir em razão deste ou daquele motivo, argumento, situação ou contexto, às vezes pela mistura de todos ou prevalência de um ou de outro por causa de convicções pessoais, subjetivas e tendenciosas para esta ou aquela direção. É natural e da essência do ser humano e isso não deve mudar nunca. Ou por enquanto.
A pessoa que se dispõe a estudar Direito se debruça sobre o passado histórico, sendo necessário conhecer, aprender e se aprofundar num sem número de informações multiprofissionais multifacetadas que irão compor a cultura jurídica e nortear a sua vida e o desenvolvimento da sua atividade profissional, na qual poderá ter ou não o almejado sucesso, o que é subjetivo. Quanto mais cultura o estudante tiver mais a “sorte” irá lhe sorrir. O contrário não é verdadeiro.
Ao se informar sobre a doutrina jurídica, a legislação e os precedentes jurisprudenciais a pessoa que explora o Direito, cuidadosa que deve ser, se encontra com a hermenêutica, ramo da filosofia que se dedica à interpretação de textos escritos e do sentido das palavras.
Daí advém a hermenêutica jurídica, que é um ramo da teoria geral do Direito destinado a estudar as normas para buscar a sua compreensão, a partir da interpretação do conteúdo delas.
Tércio Sampaio Ferraz Júnior ensina que “Os direitos constitucionalmente estabelecidos não são regras, mas princípios em um eventual conflito e, por isso, são objetos de ponderação, não de subsunção. Contam mais os fatos e sua repercussão, menos a validade da norma que os regula. Isso resulta numa concepção de direito como prática social confiada aos juízes, uma prática de interpretação e argumentação.” (Folha de S.Paulo, 29.09.14)
Citemos exemplos para demonstrar a complexidade do assunto.
De onde veio o homem? Há quem defenda que ele foi criado por Deus, que “disse”: “Façamos o homem à nossa imagem, conforme a nossa semelhança. … E criou Deus o homem à sua imagem;” (Gênesis 1: 26-27)
Há pessoas que não acreditam nessa história (ou estória) e preferem sustentar a tese da evolução das espécies (evolucionismo), defendida por Charles Darwin.
Ambas as possibilidades são objeto de discussão ferrenha desde que o mundo é mundo, pois as pessoas interpretam os fatos e as teorias da forma que lhes parece ser mais conveniente, satisfatória, cômoda e convincente.
E assim caminha a humanidade, com as pessoas empedernidas com suas próprias convicções, sejam elas sólidas ou superficiais.
Outro assunto que bem demonstra o enorme grau de discussão e falta de consenso das pessoas diz respeito ao formato da Terra: redonda ou plana? E a partir daí começa uma série interminável de teorias científicas, filosóficas e tudo o mais para defender a tese de preferência do debatedor.
Fato recente acontecido (ou não) gera grande desinteligência: o americano Neil Armstrong pisou na lua em 1969? Será mesmo que o russo Yuri Gagarin deu uma volta em torno da Terra em 1961, quando teria dito a conhecida frase “A Terra é azul”?
Apesar do vasto material disponível para estudos e comprovação de tais fatos há pessoas que criaram teses que justificariam a impossibilidade da realização de tais feitos naquela época, considerados “históricos” para a humanidade.
O ser humano é um animal que se distingue dos outros por agir com racionalidade. Ele possui inteligência, capacidade mental (que é mais ou menos a mesma coisa que inteligência) e habilidade para adquirir conhecimento.
Bom, até aí, o conceito de inteligência artificial é a capacidade de desenvolvimento de máquinas tecnológicas que possam simular o raciocínio humano, ou seja, a inteligência, que é justamente a característica que distingue o ser humano dos demais animais. E há vários mecanismos tecnológicos (softwares, robôs, computadores etc.) que fazem exatamente isso. Há anos.
As pessoas são uma caixinha de surpresas psíquicas e mentais. Pensamentos, crenças, cultura, não cultura, conhecimento, racionalidade, ambiguidades, aleatoriedades, certezas, incertezas e mais um universo de situações emocionais vão formar cada pessoa que, a partir daí, irá agir e se portar na sociedade de acordo com os valores (inclusive morais) que recebeu (ou não) ou adquiriu ao longo da vida, sejam eles quais forem.
Como explicar os atos terríveis contra pessoas praticados sob as ordens de Adolf Hitler? Como explicar as razões motivacionais que levaram os homens a duelar mundialmente por duas vezes até agora? Como explicar de forma racional a guerra do Golfo Pérsico, para citar apenas uma delas? Como explicar o fato de pessoas terem explodido o Word Trade Center (as torres gêmeas), em Nova York, e matado quase três mil semelhantes em 2001? Como explicar, por outro lado, os gestos heroicos praticados por Winston Churchill, primeiro-ministro britânico, durante a Segunda Guerra Mundial? Como explicar as benesses em prol da humanidade realizadas por Louis Pasteur, Albert Einstein, Martin Luther King Jr., Madre Teresa e tantos outros? Como explicar a canalização da inteligência para o bem ou para o mal?
As pessoas que cometeram essas atrocidades e realizaram tais benevolências possuíam a mesma natureza humana ostentada por você que está lendo este artigo e por mim, que o estou escrevendo.
A sociedade é composta por tipos de pessoas que fazem isso ou aquilo movidas por interesses, convicções, certezas, culturas, passados, precedentes, vontades e por aí vai.
Sabendo disso e trazendo este contexto para os dias vividos aqui no “quintos dos infernos” nos deparamos com a polarização extrema de todos os assuntos possíveis e imagináveis, alimentada com pitadas do tal politicamente correto, cuja definição é quase sempre unilateral, direcionada e tendenciosa.
A tolerância das pessoas está tão rasa que se alguém der bom dia será acusado de ser preconceituoso por gostar mais do dia do que da noite. E vice-versa. O mundo está chatíssimo, na verdade. Parafraseando o ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal (STF), vivemos “tempos estranhos”.
Homens e mulheres, influenciáveis, foram escolhidos, indicados e nomeados pelos últimos presidentes da República do Brasil para integrarem o Supremo Tribunal Federal, composto por onze pessoas com idade entre trinta e cinco e setenta e cinco anos e que possuem “notável saber jurídico e reputação ilibada”. (CF, art. 101)
E são essas pessoas que compõem a mais alta corte judiciária brasileira, cabendo a elas definir o que é e o que não é em relação a tudo nessa vida, pois nos duzentos e cinquenta artigos da Constituição e nos cento e catorze artigos do ato das suas disposições transitórias todos os assuntos que interessam à sociedade são tratados ou mencionados.
Tudo no Brasil possui viés constitucional que, em última análise, pode virar pauta de julgamento do Supremo Tribunal Federal como, por exemplo, furto de galinhas, desaparecimento de roupa na lavanderia, estouro de aparelho de ar condicionado e mordida de cachorro, como informou a Folha de S.Paulo de 15.02.2004, dentre várias matérias existentes nesse sentido.
Recente decisão da ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal, definiu que o site humorístico Porta dos Fundos não cometeu irregularidade ao fazer esquete (em 2015) satirizando a quantidade de patrocinadores da camisa do Botafogo, time de futebol do Rio de Janeiro que alegou, também o uso de seu escudo sem autorização. Esse assunto precisou ser decidido definitivamente pela mais alta corte judicial brasileira, tal qual o caso da Taça das Bolinhas, que envolve os times do Sport, Flamengo e São Paulo no imbróglio sobre quem teria sido o campeão brasileiro de futebol de 1987, organizado pela CBF – Confederação Brasileira de Futebol.
Para evitar que a maior corte constitucional do país se ocupe de casos que possuam repercussões menores e restritas a um número pequeno de pessoas, guardando a sapiência de seus componentes para as situações que tenham repercussão para todos os brasileiros, de há muito tem-se tentado filtrar os assuntos que chegam até os tribunais superiores, não só no Supremo Tribunal Federal, cuja competência é fixada pelo artigo 102 da Constituição, como também no Superior Tribunal de Justiça (STJ), corte maior que julga as questões infraconstitucionais, que é composta por trinta e três ministros e cuja competência é fixada pelo artigo 105 da mesma Constituição.
A tentativa de filtragem de casos idênticos para que sejam solucionados da mesma forma e com mais rapidez nada mais é do que a aplicação prática do que vem a ser os algoritmos.
A receita de bolo é um algoritmo. A reunião dos ingredientes numa quantidade e ordem pré-determinadas, levados ao forno por um tempo pré-indicado, resultarão num bolo que possui este ou aquele gosto, podendo ser mais ou menos doce dependendo da quantidade de açúcar a ser utilizada, que foi decidida pela pessoa que criou a receita.
O algoritmo é criado para dizer “como fazer” o bolo, que é precisamente o ensinamento que consta da receita. Se a receita sempre for seguida o bolo produzido será sempre o mesmo. Igualzinho.
O Big Mac comido no McDonald´s tem o mesmo gosto em todo o mundo, pois é preparado com os mesmos ingredientes que possuem a mesma origem e são dispostos nas mesmas quantidades nos lanches, ressalvadas uma ou outra condição local específica, como a cultura. Na Índia, país no qual a vaca é sagrada, ela não entra na composição dos sanduíches.
Ora, se alguns processos judiciais possuírem pedidos iguais (um mesmo medicamento, por exemplo) a decisão dos tribunais, uma vez definida e adotada, teria que ser sempre a mesma, pois os cidadãos precisam ser tratados de forma igual e terem acesso à mesma justiça.
O algoritmo, palavra na moda, sempre existiu e passava desapercebida. Com a aplicação da tecnologia o seu uso ficou intenso e passamos a descobrir e a falar mais sobre ele.
Os filtros são algoritmos que visam ajudar a ganhar tempo e a decidir de forma igual para os casos que se apresentam iguais.
Quando decisões são julgadas, definidas e adotadas pelos tribunais num mesmo sentido em relação a casos idênticos temos o que se convencionou chamar em Direito de jurisprudência.
Quando o conjunto dessas reiteradas decisões se torna relevante e volumoso e elas continuam a ser julgadas no mesmo sentido os tribunais editam as chamadas súmulas, que são o pronunciamento a respeito de várias decisões que tiverem a mesma interpretação sobre um mesmo tema.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) edita súmulas desde 1969. A primeira súmula editada pelo STF é de 1963 e a do STJ é de 1990.
A Constituição brasileira, de 1998, prevê que o Supremo Tribunal Federal poderá aprovar súmulas, que terão por “objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre os órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.” (CF, art. 103-A, parágrafo 1º)
As súmulas, mesmo elaboradas com esmero e reflexão e visando a eliminação de controvérsia, poderão ser revistas, pois as pessoas que as elaboraram simplesmente podem mudar de opinião, o que é da essência humana delas. E isso acontece com frequência.
É o que se extrai da Constituição que, no artigo 103-A, parágrafo 2º, prevê: “Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.”
E isso acontece porque quem elabora as súmulas são serem humanos que agem de acordo com suas convicções e posturas e que podem mudar de opinião por causa de incontáveis variáveis que surgem num momento diferente daquele contexto em que elas foram criadas.
As pessoas são uma metamorfose ambulante, resumiu Raul Seixas, que preferia ser assim “do que ter aquela velha opinião formada sobre tudo”.
Além da elaboração das súmulas, pretende-se que elas sejam vinculantes, que passem a valer para todos os juízes e tribunais do país para que estes não mais profiram decisões de forma diferente da julgada pelos tribunais superiores, o que evitaria o desperdício de tempo e de dinheiro para processamento de casos que sabidamente serão decididos da forma já anunciada. Eis a relativização do princípio do livre convencimento dos juízes, que nunca foi absoluto, aliás.
É o que prevê o artigo 103-A da Constituição, assim redigido: “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, […] aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.”
O artigo 102 da CF traz previsão idêntica: “[…] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”
Vejam a reflexão e sinceridade do ministro Humberto Costa de Barros, do STJ, que ilustra muito bem o que aqui estamos a afirmar. Ele fez constar no julgamento do recurso n. 382.276, em 2004:
“Dissemos sempre que a sociedade de prestação de serviço não paga a contribuição (Cofins). Essas sociedades, confiando na Súmula nº 276 do Superior Tribunal de Justiça, programaram-se para não pagar esse tributo. Crentes na súmula elas fizeram gastos maiores e planejaram suas vidas de determinada forma. Fizerem seu projeto de viabilidade econômica com base nessa decisão. De repente, vem o STJ e diz o contrário: esqueçam o que eu disse; agora vão pagar com multa, correção monetária etc., porque nós, o Superior Tribunal de Justiça, tomamos a lição de um mestre e esse mestre nos disse que estávamos errados. Por isso, voltamos atrás.
Nós somos os condutores, e eu – Ministro de um Tribunal cujas decisões os próprios Ministros não respeitam – sinto-me triste. Como contribuinte, que também sou, mergulho com insegurança, como um passageiro daquele voo trágico em que o piloto que se perdeu no meio da noite em cima da Selva Amazônica: ele virava para a esquerda, dobrava para a direita e os passageiros sem nada saber, até que eles de repente descobriram que estavam perdidos: o avião com o Superior Tribunal de Justiça está extremamente perdido. Agora estamos a rever uma Súmula que fixamos há menos de um trimestre. Agora dizemos que está errada, porque alguém nos deu uma lição dizendo que essa Súmula não devia ter sido feita assim.
Nas praias de turismo, pelo mundo afora, existe um brinquedo em que uma enorme boia, cheia de pessoas, é arrastada por uma lancha. A função do piloto dessa lancha é fazer derrubar as pessoas montadas no dorso da boia. Para tanto, a lancha desloca-se em linha reta e, de repente, descreve curvas de quase noventa graus. O jogo só termina quanto todos os passageiros estão dentro do mar. Pois bem, o STJ parece ter assumido o papel do piloto dessa lancha. Nosso papel tem sido derrubar jurisdicionados.”
O jornal O Estado de S. Paulo trouxe matéria (em 26.10.2019) que bem ilustra a questão. O título da reportagem é “2ª instância opõe visões sobre a Constituição – Não existe interpretação intermediária” e o seu subtítulo: “Enquanto um grupo defende o texto, outro considera hipótese de interpretá-lo”.
Nela se reproduz o pensamento de Eros Grau, ex-ministro do STF, que afirmou: “A Constituição de ser cumprida. E nesse caso, o preceito é muito claro. Não tem como ser interpretado de modo diverso. […] (A interpretação do art. 5º, da Constituição) é uma coisa mais do que clara, nítida, cristalina, como a luz solar.”
No momento em que este artigo está sendo escrito o placar do STF sobre o assunto é de 4 a 3 a favor da execução da prisão após o julgamento em segunda instância. Homens e mulheres experientes, com notável saber jurídico, divergem sobre o assunto de forma diametralmente oposta um do outro, sendo que prevalecerá a contagem matemática da maioria que, ao que tudo indica, será 6 a 5 para consagrar uma das teorias em confronto como vencedora.
Como entender esse antagonismo de pensamentos em tempos de algoritmos e tentar compatibilizá-lo com a realidade e a exigência cada vez maior da sociedade de redução de subjetivismos de ocasião?
Matéria da Folha de S.Paulo de 28.10.2019 noticia que “estudos recentes mostram que políticos, eleitores e docentes do Brasil alteram suas crenças quando são expostos a novas evidências”, o que aplica alta dose de realidade e de contemporaneidade a este rascunho aleatório.
Como então compatibilizar a aridez rígida dos algoritmos com a hermenêutica subjetiva do Direito? Será possível? E quando o algoritmo produzir uma injustiça diretamente com você, caro leitor, mesmo assim se defenderá a inflexibilidade das decisões frias e matemáticas que o compõem?
Fato é que a (falta de) cultura de nossa sociedade impede a solução de conflitos por meios alternativos ao Judiciário, como arbitragem, mediação, autocomposição, conciliação e outros, disponíveis até em plataformas tecnológicas.
Ao invés disso, as pessoas preferem e continuam a acionar a combalida estrutura do Judiciário e os juízes que o compõem, pois elas ainda confiam quase que unicamente na decisão de um ser elevado à condição de magistrado togado para dizer o que é certo ou errado.
O site migalhas.com.br noticiou recentemente (31.10.2019) que “juíza [TJ/RJ] nega indenização a criança mordida por outra e critica: “adultos infantilizados assoberbam Judiciário”. Para a magistrada, o caso nada mais é do que inconformismo com a infelicidade. “A vida, e a infância, e a maternidade, são feitas de momentos bons e maus.”
Continuou a matéria: “Na sentença, a juíza destaca que, de tudo que foi alegado e provado, não há nos autos nenhum fato que extrapole o absolutamente rotineiro, normal e comum ao dia a dia de crianças de dois anos de idade que convivem em uma creche. ´Crianças dessa idade frequentemente adotam comportamentos que seriam inadmissíveis para crianças mais velhas ou adultos. Choram quando contrariadas, empurram, batem, gritam. E mordem´, escreveu.
De acordo com o texto, tais ocorrências são tão comuns que, examinando a cópia da agenda escolar da criança, verifica-se que, em várias oportunidades, a creche comunicou aos responsáveis que o menino havia sido mordido pelo colega “agressor” depois de bater, arranhar ou morder o outro.
“De fato, dói no coração da mãe receber o bebê no fim do dia com uma marca de mordida no seu bracinho. Certamente, a mãe da outra criança também sofreu ao ser informada de que o Autor havida batido, ou arranhado, ou mordido seu filho. Mas o sofrimento faz parte do crescimento. Já diz o ditado, ser mãe é padecer no paraíso”, completou.
Segundo a juíza, adultos cada vez mais infantilizados assoberbam o Poder Judiciário com ações infundadas, cujo cerne é nada mais que um inconformismo com a infelicidade. Como se existisse um direito absoluto à felicidade e como se o juiz tivesse o poder de garantir essa felicidade permanente e irrestrita a todas as pessoas.
“Deste modo, a única resposta que o Estado Juiz tem a dar para o Autor e sua genitora é que a vida, e a infância, e a maternidade, são feitas de momentos bons e maus, felizes e tristes, alegrias e aborrecimentos, expectativas frustradas e superadas. Faz parte do crescer. Faz parte do maternar. E, por fim, se não se tem confiança na escola escolhida para o filho, o melhor caminho é escolher outra em que se consiga estabelecer esse sentimento tão importante.”
O algoritmo excluirá o Direito? Ou ocorrerá o contrário? Ou não ocorrerá nada disso e ambos se integrarão de forma a contribuir com a solução rápida dos inesgotáveis e complexos conflitos produzidos pela nossa sociedade?
Quem viver, verá!
E assim caminha a nossa humanidade brasileira.
Josenir Teixeira
Escrito em 03.11.2019