A responsabilidade civil dos hospitais pelo “erro” do médico na visão do Superior Tribunal de Justiça

Josenir Teixeira

Advogado, Mestre em Direito pela FADISP, Pós-Graduado em Direito Processual Civil pela UNIFMU/SP, em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (SP), em Direito do Trabalho pelo Centro de Extensão Universitária (CEU/SP) e em Direito do Terceiro Setor pela FGV/SP. É vice-presidente do IBATS – Instituto Brasileiro de Advogados do Terceiro Setor. É fundador e editor da RDTS – Revista de Direito do Terceiro Setor. É membro da Comissão de Direito do Terceiro Setor da OAB/SP. É professor do curso de Direito do Terceiro Setor da Escola Superior de Advocacia (ESA) da OAB/SP. Foi professor do curso de Pós-Graduação em Administração Hospitalar e Negócios da Saúde da UNISA (SP). É autor dos livros Prontuário do Paciente: Aspectos Jurídicos e Assuntos Hospitalares na Visão Jurídica (www.abeditora.com.br), Opiniões e O Terceiro Setor em Perspectiva: da estrutura à função social (www.editoraforum.com.br). É articulista da revista www.noticiashospitalares.com.br. (www.jteixeira.com.br)

 

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Não é de hoje. 3. A individualização das ações do hospital e do médico. 4. A caracterização da culpa. 5. O atual entendimento acerca da inversão do ônus da prova. 6. O entendimento do STJ acerca da aplicação da teoria das responsabilidades objetiva e subjetiva. 7. A (não) responsabilidade solidária do hospital em razão do “erro” cometido pelo médico. 8. A valoração do dano moral. 9. Conclusão. 10. Referências bibliográficas.

 

RESUMO: O amadurecimento e o maior esclarecimento dos julgadores a respeito das características e do contexto dos relacionamentos havidos entre os pacientes, os médicos e os hospitais, têm proporcionado decisões mais justas e adequadas às responsabilidades de cada um. Este artigo objetiva exteriorizar a forma pela qual o Superior Tribunal de Justiça tem julgado as ações que tratam do chamado “erro médico” e como ele tem individualizado as responsabilidades dos hospitais e dos médicos para confirmar ou reformar as condenações das instâncias inferiores.

 

PALAVRAS-CHAVE: Erro médico. Responsabilidade Civil. Hospital. Médico. Reparação de danos. Indenização. Culpa. Danos material e moral.

 

1. Introdução

 

Há décadas, os hospitais enfrentam ações judiciais promovidas[1] por pacientes e seus familiares que apontam a ocorrência de “erro”[2] praticado pelos médicos (ou pela equipe[3] [4]composta por eles) que os atenderam nas suas dependências, tendo aqueles profissionais sido ou não disponibilizados ou contratados pelos estabelecimentos de saúde.

Invariavelmente, pequenas fortunas são pleiteadas para minimizar a alegada dor física e/ou emocional gerada pelo dito engano ou desregramento dos profissionais médicos, conduta em relação às quais os hospitais não raramente são instados a se responsabilizar financeiramente, de forma solidária.

Há condutas inadequadas. Mas também há mau resultado, acidentes imprevisíveis ou irremediáveis e reações[5] próprias e inesperadas do organismo[6] do paciente a medicamentos ou intervenções compatíveis e indicados para a sua doença ou para a situação clínica apresentada no momento do atendimento.

O problema a ser enfrentado pelo Judiciário é justamente identificar, da forma mais precisa que for possível, se o ato ou a conduta adotada pelo médico causou ou contribuiu para o estado de saúde em que se encontra o paciente descontente ou se aquela consequência seria inexorável, diante da gravidade do mal que o afligia. Em outras palavras: o agir (ou não agir) do médico foi determinante para selar o destino do paciente ou ele “já estava traçado”?

Cabe ao hospital, nas dependências do qual o ato médico foi praticado, pagar pela conduta técnica escolhida e executada autonomamente[7] pelo médico?

O hospital pode vir a responder pelo “erro médico” cometido por profissional que não possui qualquer vínculo com o estabelecimento, mas utiliza as suas dependências para a realização de cirurgia e internação de pacientes?

Como o Superior Tribunal de Justiça julga os casos atualmente e apura a culpabilidade do médico e dos hospitais, individualizando e identificando o serviço que cada um ofereceu ou prestou ao paciente?

É da imbricação destes temas e do seu enfretamento pelo Superior Tribunal de Justiça que trataremos neste artigo, a partir da análise de quarenta de seus acórdãos.

 

2. Não é de hoje

 

Limeira é uma cidade do interior paulista que dista cerca de 150 quilômetros da Capital. Lá, em março de 1991, a Associação Paulista de Medicina realizou um fórum sobre o “erro médico” que contou com a participação, dentre outros, de Genival Veloso de França, titular de Medicina Legal da Universidade Federal da Paraíba. Naquela época, o Código de Defesa do Consumidor engatinhava, eis que editado pela Lei n. 8.078, em 11 de setembro de 1990.

O chamado “erro médico” é estudado e julgado desde os primórdios dos tempos. A medicina está presente em nossas vidas do nascimento até a morte, entremeada pela infância, adolescência, juventude, idade adulta e velhice. É inelutável que, em tais fases, a assistência dos médicos se faz necessária para que a vida transcorra com qualidade, dentro do possível, obviamente. Por outro lado, é plenamente concebível que alguém passe a vida inteira sem precisar dos serviços disponibilizados pelos hospitais, principalmente do centro cirúrgico e de internação. É claro que há inumeráveis variáveis que gravitam em torno dessa afirmativa. Mas não é este o foco deste breve estudo.

No fórum acima mencionado, o professor Genival Veloso de França comentou que “[…] na Paraíba, hoje, na Justiça Federal, correm cerca de oito a dez processos contra médicos.”[8] Este número deve ter ganhado proporções inimagináveis até para os mais otimistas e céticos.[9]

Dizia o professor, há vinte anos, que

 

o erro médico tem sido hoje o pão e a manteiga de uma certa parte da imprensa sensacionalista, e nós sabemos. Sabemos até porque, ora a insinuação do erro presumido, ora muitas vezes a denúncia de situações que não são de erro médico ou partem de pessoas que, por ingenuidade, desconhecem o fato, ou partem de pessoas interessadas. Interessadas em desmoralizar o médico e desmoralizar a assistência médica, principalmente a assistência médica pública.[10]

 

Desde 1991, a situação dos médicos e dos hospitais só se fez agravar, inclusive pela divulgação, pela mídia, de informações sobre a ocorrência de pretensos “erros médicos” que, em alguns casos, não resistem a simples análise do prontuário, que comprova a presença de uma ou outra circunstância científica descrita na literatura e que marcou a sorte do paciente. Essa propagação desenfreada de informações acaba por despertar o desejo de questionar judicialmente (todos) os atos e as circunstâncias que levaram o paciente a determinada situação física e/ou emocional.

Nem sempre o alegado “erro médico” é provado. Pesquisa[11] realizada pelo Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo comprova que o número de condenações é desproporcional (e inferior) à quantidade das ações ajuizadas na justiça estadual de São Paulo, pois a perícia que é realizada nos processos aponta a inexistência de “erro” técnico do médico. Fica claro que há aventuras jurídicas promovidas por pacientes descontentes, auxiliados por advogados desavisados tecnicamente sobre as peculiaridades do assunto.

Acontece que, após a divulgação espalhafatosa da notícia do tal “erro” na mídia, o estrago da imagem e da reputação do profissional e/ou do hospital onde ele clinicava já foi feito. Normalmente, a correção, o esclarecimento da notícia ou o desfecho do caso vem escrito num canto qualquer do periódico, imperceptível ao leitor desatento, mas cuja atenção foi despertada pela manchete inicial. Isso persiste ao longo dos anos e nada sugere que teremos mudança dessa situação a curto e médio prazos.

 

3. A individualização das ações do hospital e do médico

 

Ao longo do tempo, a atuação do médico e do hospital foi entendida como “uma só”: se o paciente sofreu dano ele deve ser indenizado por ambos, tidos por culpados comuns, sem que se preocupasse ou analisasse com a individualização necessária a gritante diferença dos serviços que eram disponibilizados por estes àquele[12], em que pese eles sejam direcionados à mesma finalidade: a de aliviar o mal que acomete o doente.

Houve situações em que o médico foi inocentando, mas o hospital condenado por simples aplicação da regra da teoria da responsabilidade objetiva, em descompasso com a atual jurisprudência a respeito do assunto, que analisou a questão em todas as suas nuances, resgatou os aspectos jurídicos que a envolve e decidiu pela aplicação do direito técnico-científico de acordo com a participação individual do hospital e do médico no dano causado ao paciente, ao invés da análise “em bloco” que até então se constatava.

 

4. A caracterização da culpa

 

O médico não é obrigado a curar o paciente. A sua obrigação, na esmagadora maioria dos casos, é de meio e “[…] limita-se a um dever de desempenho, isto é, há o compromisso de agir com desvelo, empregando a melhor técnica e perícia para alcançar um determinado fim, mas sem se obrigar à efetivação do resultado. Na obrigação de meio, compete ao autor a prova da conduta ilícita do réu, demonstrando que este, na atividade desenvolvida, não agiu com a diligência e os cuidados necessários para a correta execução do contrato. Já na obrigação de resultado, o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta. Nas obrigações de resultado há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova.”[13]

Nos restritos casos de cirurgia plástica meramente estética é que o Superior Tribunal de Justiça entende que a obrigação seria de resultado, conforme se afere, por exemplo, da seguinte decisão:

 

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONFIGURADA. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. DANO COMPROVADO. PRESUNÇÃO DE CULPA DO MÉDICO NÃO AFASTADA. PRECEDENTES.

1. Não há falar em nulidade de acórdão exarado em sede de embargos de declaração que, nos estreitos limites em que proposta a controvérsia, assevera inexistente omissão do aresto embargado, acerca da especificação da modalidade culposa imputada ao demandado, porquanto assentado na tese de que presumida a culpa do cirurgião plástico em decorrência do insucesso de cirurgia plástica meramente estética.
2. A obrigação assumida pelo médico, normalmente, é obrigação de meios, posto que objeto do contrato estabelecido com o paciente não é a cura assegurada, mas sim o compromisso do profissional no sentido de um prestação de cuidados precisos e em consonância com a ciência médica na busca pela cura.
3. Apesar de abalizada doutrina em sentido contrário, este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a situação é distinta, todavia, quando o médico se compromete com o paciente a alcançar um determinado resultado, o que ocorre no caso da cirurgia plástica meramente estética. Nesta hipótese, segundo o entendimento nesta Corte Superior, o que se tem é uma obrigação de resultados e não de meios.
4. No caso das obrigações de meio, à vítima incumbe, mais do que demonstrar o dano, provar que este decorreu de culpa por parte do médico. Já nas obrigações de resultado, como a que serviu de origem à controvérsia, basta que a vítima demonstre, como fez, o dano (que o médico não alcançou o resultado prometido e contratado) para que a culpa se presuma, havendo, destarte, a inversão do ônus da prova.
5. Não se priva, assim, o médico da possibilidade de demonstrar, pelos meios de prova admissíveis, que o evento danoso tenha decorrido, por exemplo, de motivo de força maior, caso fortuito ou mesmo de culpa exclusiva da “vítima” (paciente).
6. Recurso especial a que se nega provimento.[14]

 

Para que seja possível a condenação de um médico ou hospital é necessário que se identifique, de forma clara e precisa, como e de que forma eles teriam contribuído, individualmente, com o dano suportado pelo paciente.

Além disso, para que haja a condenação é necessário que tenha havido dano de ordem material ou moral e que ele seja mensurável, mesmo que de forma estimada. O eventual ato faltoso cometido pelo médico ou pelo hospital que não produz dano não é passível de indenização.

No direito brasileiro, a culpa[15] é um dos pilares da responsabilidade civil.  Ela se constitui em um dos quatro[16] requisitos que devem coexistir para que reste configurada a responsabilização civil, sob pena de impossibilidade do surgimento do direito à indenização.

Ensina José de Aguiar Dias que a responsabilidade civil pressupõe a coexistência de um dano certo, podendo ser material ou moral, e a relação direta de causa e efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano.[17]

Edmilson de Almeida Barros Júnior complementa afirmando que “No direito pátrio não há responsabilidade se houver falta de um dos ‘elementos constitutivos do tipo’ da responsabilidade civil.”[18]

O ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, do Superior Tribunal de Justiça, destacou os ensinamentos doutrinários acerca do tema em voto[19] recentemente proferido, a partir do precedente consubstanciado no Recurso Especial n. 258.389, daquele Corte, quando o ministro Fernando Gonçalves já os havia invocado. Vale a pena transcrevê-los:

 

Nos arraiais da doutrina, seja pelo ângulo do conceito clássico de responsabilidade, seja pela ótica do Código de Defesa do Consumidor, o entendimento prevalente é de que a reparação em face da casa de saúde, em princípio, apenas terá lugar quando provada a culpa ou dolo do médico.

 

O insigne RUI STOCO em seu Tratado de Responsabilidade Civil – 6ª edição – Ed. Revista dos Tribunais – com extrema acuidade esclarece de modo definitivo a questão, com apoio de vários doutrinadores de peso, dentre eles AGUIAR DIAS, CAIO MÁRIO e RUY ROSADO DE AGUIAR JR, destacando o seguinte:

 

“A questão mais polêmica que surge é a que pertine à seguinte indagação: quando a responsabilidade deve ser carreada ao médico, pessoalmente, e quando se deve atribuí-la ao hospital?

A nós parece que se impõe examinar primeiro se o médico é contratado do hospital, de modo a ser considerado como seu empregado ou preposto.

Se tal ocorrer, aplica-se a surrada e vetusta regra de que o empregador responde pelos atos de seus empregados, serviçais ou prepostos (Código Civil, art. 932, III).

Aliás, Aguiar Dias demonstrou o alcance e largueza desse conceito de preposto em atividades que tais ao afirmar:

“O médico responde também por fato de terceiro. Este é o caso dos proprietários e dos diretores das casas de saúde, responsáveis pelos médicos, enfermeiros e auxiliares. Considera-se incluído nesta espécie de responsabilidade também o proprietário não-médico dos hospitais e clínicas, explicando que essa responsabilidade é nitidamente contratual, e advertindo que a noção de preposto, neste domínio, não se confunde com a que se lhe empresta no terreno extracontratual, porque, no caso em apreciação, é em virtude de uma garantia convencional implícita que o contratante responde pelos fatos de seus auxiliares. E tal garantia é devida pelo proprietário da casa de saúde, pelo fato danoso do médico assalariado” (op. cit., p. 292-293).

Se o médico atuar no respectivo hospital mediante vínculo empregatício, será empregado submetido às ordens da sociedade hospitalar. Se com ela mantiver contrato de prestação de serviços, deve ser considerado seu preposto e, nas duas hipóteses, aquela sociedade responderá pelos atos culposos daquele profissional. O hospital, contudo, terá direito de reaver o que pagar através de ação regressiva contra o causador direto do dano.

Mas se o médico não for preposto mas profissional independente que tenha usado as dependências do nosocômio por interesse ou conveniência do paciente ou dele próprio, em razão de aparelhagem ou qualidade das acomodações, ter-se-á de apurar, individualmente, a responsabilidade de cada qual.

Desse modo, se o paciente sofreu danos em razão do atuar culposo exclusivo do profissional que o pensou, atuando como prestador de serviços autônomo, apenas este poderá ser responsabilizado.

Se, contudo, apurar-se manifestação incorreta do estabelecimento, através de ação ou omissão de seus dirigentes, empregados ou prepostos, podendo ser estes médicos, enfermeiros e funcionários em geral, então poderá responder apenas o hospital, se a ação ou omissão culposa deles dimana, ou o hospital e o médico, solidariamente, se ambos obraram com culpa.” (fls. 725)

 

E mais adiante, colacionando trabalho apresentado pelo Min. RUY ROSADO no IV Congresso Internacional sobre Danos, realizado em Buenos Aires – Argentina – em 1995, expõe: “”… “o hospital não responde objetivamente, mesmo depois da vigência do Código de Defesa do Consumidor, quando se trata de indenizar danos produzidos por médico integrante de seus quadros, pois é preciso provar a culpa deste para somente depois se ter como presumida a culpa do hospital”.” (fls. 729)

 

E arremata RUI STOCO:

“Cabe, finalmente, obtemperar a total ausência de sentido lógico-jurídico se, em uma atividade de natureza contratual em que se assegura apenas meios adequados, ficar comprovado que o médico não atuou com culpa e, ainda assim, responsabilizar o hospital por dano sofrido pelo paciente, tão-somente em razão de sua responsabilidade objetiva e apenas em razão do vínculo empregatício entre um e outro.

Perceba-se, porque importante, que o caput do art. 14 do CDC condicionou a responsabilização do fornecedor de serviços à existência de “defeitos relativos à prestação de serviços”.

Tal expressão, embora em contradição com o princípio adotado no próprio artigo da lei, induz culpa, máxime quando se trate de atividade médica, cuja contratação assegura meios e não resultado (salvo com relação às cirurgias estéticas e não reparadoras), de modo que o resultado não querido não pode ser rotulado de “defeito”.

Este só se configura quando a lesão ao paciente resultar de procedimento totalmente desviado dos padrões e, portanto, com culpa evidente do seu causador.” (fls. 729)

 

 

A culpa é classificada nas modalidades de imprudência (descuido, precipitação, inobservância das precauções necessárias), imperícia (despreparo técnico, falta de habilidade) ou negligência (falta de cuidado, desmazelo, desatenção).  Assim, para que o médico ou o hospital sejam condenados e obrigados a indenizar, há que se demonstrar que os seus atos ou as omissões lhes atribuídas tenham sido caracterizados e enquadrados dentro de uma dessas hipóteses. A culpa não pode ser presumida.[20] Ela tem que ser provada[21], na primeira instância[22], por quem[23] se sentir prejudicado, pois a este cabe tal ônus, diante do previsto no artigo 333[24] do Código de Processo Civil. É neste sentido a doutrina de Humberto Theodoro Júnior: “Por isso, o fato constitutivo do direito de quem pede indenização por erro médico se assenta no desvio de conduta técnica cometido pelo prestador de serviços. Como esse desvio é uma situação anormal dentro do relacionamento contratual não há como presumi-lo. Cumprirá ao autor da ação prová-lo adequadamente.”[25] (grifos no original)

Para ilustrar a inequívoca necessidade de prova da ocorrência da culpa, citamos recente decisão do Superior Tribunal de Justiça que consignou que, afastada a culpa do médico, afastada está a obrigação de indenizar:

 

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ERRO MÉDICO. CONDUTA MÉDICA. AUSÊNCIA DE ILICITUDE. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. Não há omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ser sanado no acórdão embargado, o qual se encontra suficientemente fundamentado e em consonância com a jurisprudência desta Corte.
2. O Tribunal de origem, ao consignar que não houve negligência por parte da equipe médica, a qual adotou os procedimentos cabíveis para evitar a lesão do nervo ciático, ocorrida durante a cirurgia, afastou a culpa do médico e, consequentemente, o erro médico a ensejar a obrigação de indenizar.
3. Rever o entendimento do Tribunal a quo, quanto à ocorrência de culpa de médico, demanda a análise do contexto fático-probatório dos autos, inviável em recurso especial, dado o óbice do enunciado 7 da Súmula desta Corte.

Embargos de declaração rejeitados.[26]

 

Eis outro julgado que afirma de forma inequívoca a obrigatoriedade de se provar a existência de culpa em casos de alegado “erro médico”:

 

RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – ERRO MÉDICO – MORTE DE PACIENTE DECORRENTE DE COMPLICAÇÃO CIRÚRGICA – OBRIGAÇÃO DE MEIO – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO – ACÓRDÃO RECORRIDO CONCLUSIVO NO SENTIDO DA AUSÊNCIA DE CULPA E DE NEXO DE CAUSALIDADE – FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO DO PROFISSIONAL DA SAÚDE – TEORIA DA PERDA DA CHANCE – APLICAÇÃO NOS CASOS DE PROBABILIDADE DE DANO REAL, ATUAL E CERTO, INOCORRENTE NO CASO DOS AUTOS, PAUTADO EM MERO JUÍZO DE POSSIBILIDADE – RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I – A relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio, sendo imprescindível para a responsabilização do referido profissional a demonstração de culpa e de nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado, tratando-se de responsabilidade subjetiva;

II – O Tribunal de origem reconheceu a inexistência de culpa e de nexo de causalidade entre a conduta do médico e a morte da paciente, o que constitui fundamento suficiente para o afastamento da condenação do profissional da saúde;

III – A chamada “teoria da perda da chance”, de inspiração francesa e citada em matéria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável;

IV – In casu, o v. acórdão recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse acompanhamento prévio e contínuo do médico no período pós-operatório, sendo inadmissível, pois, a responsabilização do médico com base na aplicação da “teoria da perda da chance”;

V – Recurso especial provido.[27]

 

Não trataremos aqui do dolo, por ser tal hipótese rara na casuística disponível para estudo.

Além da obrigatoriedade da existência do dano e da prova da conduta ativa ou omissiva do médico e/ou do hospital, o interessado em ser indenizado tem que provar que a conduta (ou sua inexistência) em questão provocou o dano. É o que se chama de nexo de causalidade.[28] Sem a comprovação do nexo causal inexistirá responsabilidade.[29]

Sérgio Cavalieri Filho discorre sobre o tema e afirma que “[…] mesmo na responsabilidade objetiva é indispensável o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.”[30]

Sem a conjunção de tais elementos, portanto, a condenação se mostra inviável.

 

5. O atual entendimento acerca da inversão do ônus da prova

 

Durante muito tempo, o Judiciário brasileiro condenou médicos e hospitais solidariamente em razão da ocorrência de determinado infortúnio no atendimento do paciente.[31] Isso se dava com naturalidade, até em razão da aplicação da Teoria da Aparência[32] [33], por meio da qual uma pessoa é tida como titular de um direito, quando, na verdade, não o é. O paciente é levado a acreditar, pelas circunstâncias, como aquela em que o médico atende no pronto-socorro de um hospital, que aquele seria preposto deste. Mesmo que assim não seja, o paciente, de boa-fé, tomou por válida aquela situação.

Para aclarar e exemplificar a Teoria da Aparência transcrevemos trechos constantes de decisão do Superior Tribunal de Justiça que relatam situação fática inseridas em acórdão oriundo do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que se amoldam ao aqui afirmado:

 

[…] 2. No caso em exame, a autora, ora recorrida, estudante de direito e administradora de restaurante, moveu ação de reparação de danos contra o hospital, com fundamento nos arts. 20 e 14 do Código de Defesa do Consumidor (vício do serviço e fato do serviço), contra o Hospital Barra D’Or alegando que no dia 16.1.2001, “confiante na reputação do réu, que se apresenta como um “centro de excelência nacional nas áreas de cirurgia cardíaca, neurologia e emergência” (fls. 3), foi atendida na Unidade de Emergência do aludido hospital, com quadro de febre, cefaléia frontal e dor torácica forte, relacionada com movimentos de inspiração profunda, foi nele internada com forte cefaléia e que, após avaliação médica, realizada pela médica Dra. Julian Damasceno da Silva, extraídas radiografias, dispensando laudo radiológico, em menos de duas horas foi liberada com diagnóstico de simples resfriado mediante receita de medicação analgésica, mas que, “sem embargo, o estado de saúde da Autora piorou sensível e, rapidamente, sendo necessária sua internação, dias depois, às pressas, no Hospital Rio Mar (…), onde, após os exames e análises adequados, foi constatado que a paciente apresentava nada menos do que pneumonia dupla” (fls. 3), o que “podia ser facilmente constatado pelo seu próprio laudo radiológico, não fosse inexplicavelmente prescindido na formulação do diagnóstico”, sendo que, “houvesse uma intervenção adequada (…), seu estado clínico – já grave – não teria alcançado desdobramentos ainda maiores”, com a autora, “pessoa jovem, com excelente histórico clínico, foi compelida a permanecer internada por sete dias, com posterior fisioterapia por alguns meses (fls.8), correndo sério risco de vida e encarando, inclusive, a possibilidade de vir a perder um de seus pulmões” e donde ter tido, ainda, “de arcar com todas as despesas médicas decorrentes do evento, além de se ver obrigada a paralisar suas atividades habituais, dentre elas o estudo, o estágio forense e a administração do restaurante “Mama Ângela”, mesmo após o período de internação, vez que o risco de perder um dos pulmões permanecia” (fls. 3/4). (sic) […]

5. Ainda sobre essa primeira questão, no que se refere ao dissídio jurisprudencial apontado, cumpre salientar que o colegiado de origem concluiu que (fls. 543): A 2ª Apelante não procurou o serviço de um determinado profissional, mas daquele que reputava competente dentro de um conceituado hospital. Em consequência, a contratação ocorreu com o hospital, prestador do serviço de saúde, que responde objetivamente pelos danos causados, nos termos da Lei n.º 8.078/90. (gr)

Dessa forma, restou firmado que a recorrida buscou o atendimento de emergência oferecido pela recorrente em virtude do notório renome da recorrente – renome esse, entretanto, que não pode servir de broquel a responsabilidade por falhas eventualmente ocorridas, as quais podem acontecer inclusive em entidades prestadoras dos melhores serviços. (gr)

Ressalte-se, ainda, que, nas relações de consumo devem ser prestigiados os princípios que norteiam o direito consumerista, entre os quais: a boa-fé objetiva, a transparência e a confiança, sendo certo que constitui direito essencial do consumidor a proteção à saúde e à segurança, aplicando-se às relações consumeristas o princípio da legítima expectativa, segundo o qual os serviços oferecidos no mercado devem atender à expectativa de segurança dos consumidores.

6. A segunda questão diz respeito à responsabilidade objetiva do hospital procurado pela autora e a cujo corpo clínico pertencia o profissional médico que prestou atendimento deficiente – profissional, repita-se, no caso, não escolhido personalizadamente pela paciente, que escolheu apenas o hospital, fiando em seu renome de boa qualidade. (gr)

A ação foi movida contra o hospital, apontando responsabilidade objetiva, isto é, responsabilidade do hospital por vício do serviço (CDC, art. 20) e fato do serviço (CDC, art. 14). Não foi movida contra o profissional médico atendente, a quem também não foi denunciada a lide.[34] (gr)

 

Não há que se falar na inversão automática e obrigatória do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, nas ações que discutem “erro médico”, devendo a sua análise e deferimento (ou não) ficar ao critério do magistrado, a partir da análise das circunstâncias e da verossimilhança das alegações no caso concreto[35], além da presença de requisitos legais.

A inversão do ônus da prova, nestes casos e ainda que caracterizada a relação de consumo entre o paciente e o hospital e entre aquele e o médico, é exceção, e não regra, pois incumbe ao autor, como regra geral, o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, conforme prevê o artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil.

O Desembargador Mário de Oliveira, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, afirmou que “O critério de inversão do ônus da prova, a par de exigir a presença de vários elementos, não pode exsurgir como substituto do dever da parte de comprovar suas alegações. Convém destacar que ‘Mesmo caracterizada relação de consumo, o ônus da prova só é de ser invertido quando a parte requerente tiver dificuldades para a demonstração de seu direito dentro do que estabelecem as regras processuais comuns, ditadas pelo art. 333 e incisos, presentes a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência’. (JTAERGS 102/213) – CPC Comentado – Theotônio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, 40ª. edição, Ed. Saraiva, nota 2 ao artigo 333).”[36] (negrito no original)

 

 

6. O entendimento do STJ acerca da aplicação da teoria das responsabilidades objetiva e subjetiva

 

A responsabilidade civil do médico exige a verificação de existência da culpa, ou seja, ela é subjetiva[37]. No caso concreto em que se discute eventual “erro” praticado pelo médico deve o autor da ação provar que ele teria agido com negligência, imprudência ou imperícia, que não tenha utilizado todos os meios que lhe estavam disponíveis e/ou que não tenha esgotado as diligências que lhe eram solicitadas, diante da situação concreta. É o que prevê o Código de Defesa do Consumidor no art. 14, § 4º.[38]

A responsabilidade civil do hospital[39] pelo “erro” cometido pelo médico nas suas dependências, por outro lado, até então dispensava a investigação da sua culpa, ou seja, objetiva[40] [41]. É o que prevê o Código de Defesa do Consumidor no caput do art. 14.[42] E a situação assim era tida pelos doutrinadores.[43] [44]

Acontece que o Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados acerca do apelidado “erro médico”, tem decidido que há que se separar a atuação do médico e do hospital e verificar qual foi a origem e a causa do alegado dano produzido ao paciente.

Esta separação passa necessariamente pela análise do vínculo[45], do relacionamento jurídico havido (ou existente) entre o médico e o hospital, qual seja, a de empregado, preposto, prestador de serviços por meio de pessoa jurídica ou de mera cessão (onerosa ou não), por este, das suas dependências para que aquele desenvolvesse sua profissão.

O hospital será responsabilizado de forma objetiva, ou seja, sem a necessidade de aferição de sua culpa, apenas no caso de os serviços por ele diretamente disponibilizados ao paciente, não relacionados à atividade médica, forem falhos e produzirem algum dano a este. Tais serviços[46] são aqueles relacionados diretamente com fatos e circunstâncias do próprio estabelecimento (o hospital), quais sejam: questões que digam respeito à estadia do paciente (internação[47]), instalações, infecção hospitalar[48] [49] (como contaminação ou infecção em serviços de hemodiálise, p.ex.), indisponibilidade de equipamentos avariados, serviços auxiliares (enfermagem, exames radiologia etc.), más condições de higiene, ministração de medicamentos estragados, aplicação de remédios equivocados por parte do corpo de enfermagem, instrumentalização cirúrgica inadequada ou danificada[50] e infindável série de fatos adversos ao atendimento esperado.[51]

Provado que o médico agiu com culpa[52] e ficando estabelecida a sua responsabilidade subjetiva, ao hospital será aplicada a teoria da responsabilidade objetiva somente se ele também agiu com culpa na disponibilização dos serviços de sua competência, hipótese em que o estabelecimento será condenado a indenizar o paciente e/ou seus familiares solidariamente com o médico. Excluída a culpa dos médicos (prepostos), consequente e necessariamente deverá haver a exclusão da culpa do hospital (preponente), pois a responsabilidade deste somente se configura quando comprovada a culpa daquele.[53]

Eis exemplos de aplicação deste entendimento:

 

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL POR ERRO MÉDICO E POR DEFEITO NO SERVIÇO. SÚMULA 7 DO STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 334 E 335 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. REDIMENSIONAMENTO DO VALOR FIXADO PARA PENSÃO. SÚMULA 7 DO STJ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DA DECISÃO QUE FIXOU O VALOR DA INDENIZAÇÃO.

1. A responsabilidade das sociedades empresárias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada: (i) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência de defeito no serviço prestado (art. 14, caput, do CDC);

(ii) os atos técnicos praticados pelos médicos sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (art. 14, § 4, do CDC), se não concorreu para a ocorrência do dano; (iii) quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (arts. 932 e 933 do CC), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC).

2. No caso em apreço, as instâncias ordinárias entenderam pela imputação de responsabilidade à instituição hospitalar com base em dupla causa: (a) a ausência de médico especializado na sala de parto apto a evitar ou estancar o quadro clínico da neonata – subitem (iii); e (b) a falha na prestação dos serviços relativos ao atendimento hospitalar, haja vista a ausência de vaga no CTI e a espera de mais de uma hora, agravando consideravelmente o estado da recém-nascida, evento encartado no subitem (i).[…][54]

 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E

MATERIAIS. CIRURGIA PLÁSTICA. ERRO MÉDICO. DEFEITO NO SERVIÇO PRESTADO. CULPA MANIFESTA DO ANESTESISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CHEFE DA EQUIPE E DA CLÍNICA.

1. O Tribunal a quo manifestou-se acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, tal como lhe fora posta e submetida. Não cabe alegação de violação do artigo 535 do CPC, quando a Corte de origem aprecia a questão de maneira fundamentada, apenas não adotando a tese da recorrente. Precedentes.
2. Em regra, o cirurgião chefe dirige a equipe, estando os demais profissionais, que participam do ato cirúrgico, subordinados às suas ordens, de modo que a intervenção se realize a contento.
3. No caso ora em análise, restou incontroverso que o anestesista, escolhido pelo chefe da equipe, agiu com culpa, gerando danos irreversíveis à autora, motivo pelo qual não há como afastar a responsabilidade solidária do cirurgião chefe, a quem estava o anestesista diretamente subordinado.
4. Uma vez caracterizada a culpa do médico que atua em determinado serviço disponibilizado por estabelecimento de saúde (art. 14, § 4º, CDC), responde a clínica de forma objetiva e solidária pelos danos decorrentes do defeito no serviço prestado, nos termos do art. 14, § 1º, CDC.
5. Face as peculiaridade do caso concreto e os critérios de fixação dos danos morais adotados por esta Corte, tem-se por razoável a condenação da recorrida ao pagamento de R$100.000,00 (cem mil reais) a título de danos morais.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido.[55]

 

 

CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO PARTICULAR. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

1. Os hospitais não respondem objetivamente pela prestação de serviços defeituosos realizados por profissionais que nele atuam sem vínculo de emprego ou subordinação. Precedentes.
2. Embora o art. 14, § 4º, do CDC afaste a responsabilidade objetiva dos médicos, não se exclui, uma vez comprovada a culpa desse profissional e configurada uma cadeia de fornecimento do serviço, a solidariedade do hospital imposta pelo caput do art. 14 do CDC.
3. A cadeia de fornecimento de serviços se caracteriza por reunir inúmeros contratos numa relação de interdependência, como na hipótese dos autos, em que concorreram, para a realização adequada do serviço, o hospital, fornecendo centro cirúrgico, equipe técnica, medicamentos, hotelaria; e o médico, realizando o procedimento técnico principal, ambos auferindo lucros com o procedimento.
4. Há o dever de o hospital responder qualitativamente pelos profissionais que escolhe para atuar nas instalações por ele oferecidas.
5. O reconhecimento da responsabilidade solidária do hospital não transforma a obrigação de meio do médico, em obrigação de resultado, pois a responsabilidade do hospital somente se configura quando comprovada a culpa do médico, conforme a teoria de responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais abrigada pelo Código de Defesa do Consumidor.
6. Admite-se a denunciação da lide na hipótese de defeito na prestação de serviço. Precedentes.
7. Recurso especial parcialmente provido.[56]

 

 

O eventual “erro” praticado diretamente pelo médico[57], durante o exercício da sua atividade técnico-profissional autônoma, não pode ser debitado ao hospital, cabendo ao próprio médico o ressarcimento do dano eventualmente causado ao paciente.[58]

É neste sentido a decisão do Superior Tribunal de Justiça em acórdão assim ementado, em 2005:

 

CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS. AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1 – A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1521, III, e 1545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Código Civil, bem com a súmula 341 – STF (É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.).

2 – Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente.

3 – O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa).

4 – Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido.[59]

 

Em outros julgamentos realizados pelo mesmo Tribunal Superior a linha de decisão adotada foi a mesma:

 

RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. COMPLICAÇÕES DECORRENTES DE ANESTESIA GERAL. PACIENTE EM ESTADO VEGETATIVO.

1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento.

Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é  afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar.

2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual – vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e  diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da responsabilidade subjetiva.

No entanto, se, na ocorrência de dano, tal como o que sucedeu nos autos,  impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação.

3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial.

O conceito de preposto não se amolda a um simples cadastro, vai bem além, pois pressupõe que uma pessoa desenvolva atividade no interesse de outra, sob suas instruções, havendo, portanto, caráter de subordinação.

4. Recursos especiais não-conhecidos.[60]

 

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO

MÉDICO. NEGLIGÊNCIA. INDENIZAÇÃO.

1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento.

Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar.

2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual – vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da responsabilidade subjetiva.

No entanto, se, na ocorrência de dano impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação.

3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial.
4. Recurso especial do Hospital e Maternidade São Lourenço Ltda. provido.[61]

 

PROCESSO CIVIL E CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. ERRO MÉDICO.VIOLAÇÃO DOS ARTS. 131 E 458 DO CPC. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL AFASTADA. COMPROVAÇÃO DO DANO. SÚMULA N. 7/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. BASES FÁTICAS DISTINTAS.

1. Não há por que falar em violação dos arts. 131 e 458 do CPC quando o acórdão recorrido dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais.
2. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com a clínica – seja de emprego, seja de mera preposição -, não cabe atribuir ao hospital a obrigação de indenizar.
3. É inviável, em sede de recurso especial, revisar a orientação perfilhada pelas instâncias ordinárias quando alicerçado o convencimento do julgador em elementos fático-probatórios presentes nos autos – interpretação da Súmula n. 7 do STJ.
4. Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes cuidam de situações fáticas diversas.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido.[62]

 

7. A (não) responsabilidade solidária do hospital em razão do “erro” cometido pelo médico

 

Uma vez comprovada a culpa do médico e, portanto, patente a existência de responsabilidade subjetiva, é necessário averiguar se o hospital responde solidariamente pelo defeito no serviço prestado por aquele profissional a partir da análise da relação jurídica e do vínculo de subordinação mantida entre eles.

Em julgamentos de 2001, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “Quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam”[63] e que “A Cooperativa que mantém plano de assistência à saúde é parte legitimada passivamente para ação indenizatória movida por associada em face de erro médico originário de tratamento pós-cirúrgico realizado com médico cooperativado.”[64]

Referido Tribunal tem discutido, em algumas decisões, o significado jurídico da forma de vinculação do médico ao corpo clínico do hospital e o alcance jurídico da observância, por aquele, do regimento interno deste. Examina-se, em última análise, a eventual existência de “subordinação” do médico ao hospital em razão da necessidade de seguimento, por aquele, de regras legais e internas[65] para atuar nas dependências do estabelecimento de saúde e, a partir daí, de vinculação jurídica entre as partes.

Por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 908.359[66], a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça afastou a responsabilidade objetiva dos hospitais pela prestação de serviços defeituosos realizados por profissionais que nele atuam sem vínculo de emprego ou subordinação. Consta da ementa deste caso que

[…] a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. […] O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial.

 

Consta do julgamento de outro Recurso Especial, o de n. 351.178[67], cuja ementa é praticamente a mesma acima parcialmente transcrita, que “O conceito de preposto não se amolda a um simples cadastro, vai bem além, pois pressupõe que uma pessoa desenvolva atividade no interesse de outra, sob suas instruções, havendo, portanto, caráter de subordinação.” (grifo no original). Neste caso específico, julgado em 24 de junho de 2008, a responsabilidade solidária do hospital foi afastada, restando vencido o relator, Ministro Massami Uyeda.

Não se podem ignorar, por importantes, os argumentos defendidos pela Ministra Nancy Andrighi no sentido da configuração da solidariedade entre médico e hospital quando presente a “cadeia de fornecimento do serviço”, que “se caracteriza, na sociedade atual, por reunir inúmeros contratos num relação de interdependência, com vários atores para a realização adequada de um mesmo objetivo: o serviço contratado pelo consumidor, o qual, muitas vezes, sequer visualiza a conexidade e complexidade dessas relações.”[68] [69]

As decisões do Superior Tribunal de Justiça estão se alinhando no sentido de afastar a responsabilidade objetiva dos hospitais no tocante à sua vinculação ao desempenho da atividade profissional pelo médico e restringindo a aplicação daquela somente nos casos de comprovada deficiência dos serviços estruturais disponibilizados ao paciente.

Havendo, eventualmente, a condenação do hospital em razão da comprovação da culpa subjetiva do médico, o estabelecimento poderá cobrar o valor que foi obrigado a desembolsar diretamente do causador do dano, por meio de ação de regresso.

É certo que, nas relações de consumo, a denunciação da lide é vedada no que diz respeito à responsabilidade pelo fato do produto (art. 13, do CDC). Porém, ela é admitida nos casos de defeito no serviço (art. 14, do CDC), desde que sejam preenchidos os requisitos do artigo 70 do Código de Processo Civil.[70]

 

 

8. A valoração do dano moral

 

 

A valoração do dano moral intrínseco nas ações que discutem a eventual ocorrência de “erro médico” atormenta os tribunais, diante da inexistência de lei que trate do assunto e da dificuldade de se aferir o sofrimento (insuscetível de avaliação) inerente à perda de uma vida humana ou da inutilização de um de seus membros anatômicos.

Eventual condenação deste tipo deve ser fixada por arbitramento, conforme aponta a doutrina de Humberto Theodoro Júnior:

 

Por se tratar de arbitramento fundado exclusivamente no bom senso e na eqüidade, ninguém além do próprio juiz está credenciado a realizar a operação de fixação do quantum com que se reparará a dor moral.

Está, portanto, solidamente estabelecido na doutrina que, não apenas o poder de decidir sobre a existência e configuração do dano moral e do nexo causal entre ele e a conduta do agente, mas, também e sobretudo, a sua quantificação, correspondem a temas que somente podem ser confiados às mãos do julgador e ao seu prudente arbítrio (AMARANTE, ob. cit., p. 276; CASTRO Y BRAVO, ob. cit., loc. cit.).[71] (grifos no original)

 

 

No arbitramento do dano moral, o juiz deverá ter em conta, dentre outros aspectos, a) a posição social e econômica do ofensor e do ofendido, b) o grau de culpabilidade do ofensor e c) a profundidade dos reflexos do dano. Ensina Caio Mário da Silva que

 

A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.[72]

 

 

O Judiciário não pode se omitir em decidir as questões que lhe são postas pela sociedade. Assim é que o Superior Tribunal de Justiça atraiu para si a responsabilidade de (re)definir o valor do dano moral a ser pago pela parte condenada em ações de responsabilidade civil quando a quantia definida nas instâncias inferiores se mostrar ínfima, excessiva, ou “incapaz de punir adequadamente o autor do ilícito e de indenizar satisfatoriamente os prejuízos extrapatrimoniais sofridos.”

E ele assim o faz com base em parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade (da compensação em relação ao sofrimento) e “exemplaridade da punição do ofensor para evitar novo ato danoso”[73], constantes de precedentes, para “indicar situações semelhantes que possam servir de critérios, com vistas a uma solução mais uniforme e objetiva.”[74]

No julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial n. 351.178, trouxe-se à baila o precedente constante do Recurso Especial n. 880.349[75], no qual houve óbito do paciente por reconhecido erro de anestesia, tendo sido fixada a indenização em R$30.000,00 para cada autor da ação (esposo e os três filhos do paciente). Neste caso, a vítima tinha 40 anos de idade e ficou em coma por 3 deles, em estado vegetativo. Nos Embargos em questão, entendeu-se por bem equalizar a situação aos precedentes da Corte e reduziu-se a condenação de R$830.000,00 para R$50.000,00, que é o valor entendido como suficiente para “indenização por morte” pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme consta do voto do relator, Ministro João Otávio de Noronha, que foi acompanhado pelos demais Ministros.

Noutra situação, em que houve óbito de chefe de família, o valor arbitrado foi de R$25.000,00 para cada autor. Afirmou o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira que, “Na espécie, observando tais parâmetros, aliados aos fatos dos autos, especialmente quanto à situação sócio-econômica dos autores, sem deixar de atentar, de outro lado, para a proporção do dano causado, em virtude do falecimento do chefe da família, tenho por razoável fixar a condenação em R$200.000,00 (duzentos mil reais), sendo 1/4 (um quarto) para cada um dos autores, a ser atualizada a partir da data deste julgamento, quantia essa que se ajusta aos precedentes da Turma.”[76]

Citam-se outros precedentes do Superior Tribunal de Justiça, por amostragem, para demonstrar que dificilmente o valor da indenização supera o equivalente a cem salários mínimos: Recurso Especial n. 825.275[77]; Recurso Especial n. 1.097.955[78]. Recurso Especial n. 1.178.033[79]; Recurso Especial n. 1.294.915[80].

9. Conclusão

 

 

Constata-se pela análise da amplitude das decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça que a tendência da Corte é no sentido de definir que a responsabilidade dos hospitais deve ser aferida a partir da verificação do dano provocado pela falha dos serviços (materiais, equipamentos etc.) que eles disponibilizam ao paciente, além de malefícios causados pontualmente pela equipe de profissionais composta por celetistas.

Em relação a eventual irregularidade aferida na conduta técnica e profissional do médico, caberá exclusivamente a este indenizar o paciente no caso de condenação advinda em razão da existência de dano, desde que fique comprovada a culpa (subjetiva) no seu proceder.

Não tendo o médico nenhuma vinculação com o hospital, nem empregatícia e nem de preposição, não cabe atribuir àquele a obrigação de indenizar em razão do mero exercício da prática médica nas suas dependências.

 

10. Referências bibliográficas

 

 

BARROS JÚNIOR, Edmilson de Almeida. A Responsabilidade Civil do Médico – Uma Abordagem Constitucional. São Paulo: Atlas, 2007.

BENJAMIN, Herman de Vasconcelos. Comentários ao Código do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991.

BRASIL, Código Civil, Lei n. 10.406/02.

BRASIL, Código de Processo Civil. Lei n. 5.869/73.

BRASIL, Código de Defesa do Consumidor. Lei n. 8.078/91.

BRASIL, Conselho Federal de Medicina, Resolução n. 1.931/09 – Código de Ética Médica.

BRASIL, Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo. O Médico e a Justiça – um estudo sobre ações judiciais relacionadas ao exercício profissional da medicina. Coordenação institucional de Nacime Mansur e Reinaldo Ayer de Oliveira. São Paulo. 2006.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros.

DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 5. ed. v.I.

FRANÇA, Genival Veloso de. Direito médico. 9. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos hospitais: código civil e código de defesa do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

LEAL, Ana Cláudia da Silveira e SAMPAIO, Carlos. (org.) Responsabilidade civil (atividade médico-hospitalar). 3. ed. Rio de Janeiro: Ed. Esplanada, 1999.

MADRID, Nelson. Fórum sobre o erro médico. Associação Paulista de Medicina, Seção Regional de Limeira. 1. ed. Limeira: edição própria, 1991.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, n° 49, 4. ed., 1993.

TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Responsabilidade civil: responsabilidade civil na área da saúde. São Paulo: Saraiva, 2007 (Série GVlaw)

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001.

 

 

Publicado na RBDS – Revista Brasileira de Direito da Saúde,

Ano 1, Número 1, julho a dezembro de 2011, páginas 52 a 87, Brasília,

Confederação das Santas Casas de Misericórdia,

Hospitais e Entidades Filantrópicas e também no livro Opiniões 2, de 2013.

[1] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.020.801, Relator Ministro João Otávio de Noronha. 4ª. Turma. Julgamento em 26 de abril de 2011. “Recurso Especial. Responsabilidade Civil. Erro médico. Conhecimento da lesão posteriormente ao fato lesivo. Prescrição. Termo a quo. Data da ciência. 1. Ignorando a parte que em seu corpo foram deixados instrumentos utilizados em procedimento cirúrgico, a lesão ao direito subjetivo é desconhecida e não há como a pretensão ser demandada em juízo. 2. O termo a quo do prazo prescricional é a data em que o lesado tomou conhecimento da existência do corpo estranho deixado no seu abdome. 3. Recurso especial conhecido em parte e provido.”

[2] “O chamado erro médico não é a melhor expressão. Erro, na órbita jurídica, é vício existente na manifestação de vontade, que anula um negócio jurídico, nos termos dos arts. 138 e 144 do Código Civil. Quando é utilizada a expressão erro médico, seu significado é de atuação negligente, imperita ou imprudente, isto é, de culpa em sentido estrito, que pode levar à aplicação do princípio da reparação de danos, conforme art. 186 do Código Civil.” TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Responsabilidade civil: responsabilidade civil na área da saúde. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 26 – (Série GVlaw)

[3] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 200.831, relator Ministro Barros Monteiro. 4ª Turma. Julgamento em 08 de maio de 2001. “Responsabilidade civil. Cirurgia. Queimadura causada na paciente por bisturi elétrico. Médico-chefe. Culpa “in eligendo” e “in vigilando”. Relação de preposição. – Dependendo das circunstâncias de cada caso concreto, o médico-chefe pode vir a responder por fato danoso causado ao paciente pelo terceiro que esteja diretamente sob suas ordens. Hipótese em que o cirurgião-chefe não somente escolheu o auxiliar, a quem se imputa o ato de acionar o pedal do bisturi, como ainda deixou de vigiar o procedimento cabível em relação àquele equipamento. – Para o reconhecimento do vínculo de preposição, não é preciso que exista um contrato típico de trabalho; é suficiente a relação de dependência ou que alguém preste serviços sob o comando de outrem. Recurso Especial não conhecido.”

[4]  Superior Tribunal de Justiça, Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 605.435, relatora Ministra Nancy Andrighi. 2ª Seção. Julgamento em 14 de setembro de 2001. Consta do voto da Ministra relatora, vencida parcialmente: “[…] Embora as equipes cirúrgicas sejam formadas por profissionais de diversas especialidades, cada qual autônoma em seu ramo de conhecimento, ao compor a equipe médica, o cirurgião-chefe, que escolhe especificamente os profissionais com quem deseja atuar, estabelece, durante o procedimento, dentro do centro cirúrgico, uma relação de comando sobre demais integrantes da equipe, inclusive sobre os médicos, auxiliares ou anestesistas. Com efeito, uma vez caracterizado o trabalho de equipe, deve ser reconhecida a subordinação dos profissionais de saúde que participam do procedimento cirúrgico em si, em relação ao qual a anestesia é indispensável, configurando-se uma verdadeira cadeia de fornecimento do serviço, nos termos do art. 34 c/c art. 14, ambos do CDC.”

[5] Superior Tribunal de Justiça, Embargos de Declaração no Recurso Especial n. 351.178-SP. Relator Ministro João Otávio de Noronha. Julgamento em 10 de março de 2009. “Processual civil. Embargos de declaração. Omissão, obscuridade e contradição. Inexistência. Reexame de matéria já decidida. Impossibilidade. Danos morais. Valores excessivos. Redução. 1. A revisão de indenização por danos morais só é possível em recurso especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo. 2. Estando omisso o acórdão embargado quanto aos fundamentos que motivaram a fixação da indenização por danos morais,  deve ele ser complementado a fim de deixar claro para as partes os parâmetros adotados na fixação do quantum indenizatório. […].”

[6] Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Recurso Especial n. 256.174 – DF, Relator Ministro Fernando Gonçalves. 4ª Turma. Julgamento em 4 de novembro de 2004 – “[…] Afastada pelo acórdão recorrido a responsabilidade civil do médico diante da ausência de culpa e comprovada a pré-disposição do paciente ao descolamento da retina – fato ocasionador da cegueira – por ser portador de alta-miopia, a pretensão de modificação do julgado esbarra, inevitavelmente, no óbice da súmula 07/STJ. […]” (gr)

[7] Prevê o Código de Ética Médica (Resolução n. 1.931/09 do Conselho Federal de Medicina) no Capítulo I (Princípios Fundamentais) do preâmbulo: “IV – Ao médico cabe zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da Medicina, bem como pelo prestígio e bom conceito da profissão. V – Compete ao médico aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar o melhor do progresso científico em benefício do paciente. […] VII – O médico exercerá sua profissão com autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços que contrariem os ditames de sua consciência ou a quem não deseje, excetuadas as situações de ausência de outro médico, em caso de urgência ou emergência, ou quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente. VIII – O médico não pode, em nenhuma circunstância ou sob nenhum pretexto, renunciar à sua liberdade profissional, nem permitir quaisquer restrições ou imposições que possam prejudicar a eficiência e a correção de seu trabalho.” (gr)

[8] MADRID, Nelson. Fórum sobre o erro médico. Associação Paulista de Medicina, Seção Regional de Limeira. 1. ed. Limeira: edição própria, 1991. p. 23.

[9] TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Responsabilidade civil: responsabilidade civil na área da saúde. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 4 – (Série GVlaw). “Segundo dados do Conselho Federal de Medicina, processos administrativos contra médicos cresceram 393% em cinco anos: eram 77 e hoje são 380 por ano (Jornal O Estado de S.Paulo, 12 ago. 2006, A30). Nos Tribunais, a área da saúde apresenta-se como um dos terrenos mais percorridos pelas ações reparatórias de danos. Como causas desse aumento de demandas administrativas e judiciais são apontadas falhas na formação do profissional, a proliferação de cursos de medicina, o distanciamento entre médico e paciente, a falta de infra-estrutura em unidades de saúde, a legislação consumerista, o conhecimento pela população de seus direitos, ou mesmo abusos praticados pela suposta vítima, numa chamada indústria do dano.”

[10] MADRID, Nelson. Fórum sobre o erro médico. Associação Paulista de Medicina, Seção Regional de Limeira. 1. ed. Limeira: edição própria, 1991. p. 13.

[11] O Médico e a Justiça – um estudo sobre ações judiciais relacionadas ao exercício profissional da medicina. Coordenação institucional de Nacime Mansur e Reinaldo Ayer de Oliveira. São Paulo: Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, 2006. Concluiu tal estudo: “A ausência de conhecimento técnico em medicina pode dificultar o julgamento da conduta do médico e do nexo de causalidade entre sua ação (ou omissão) e o dano descrito pelo paciente. O juiz pode se utilizar da perícia judicial, que, em grande parte dos casos, constitui o principal meio de prova nas ações que discutem o alegado erro médico (outros meios de prova são o depoimento testemunhal, o documento escrito, etc.). Na maioria das decisões analisadas (65,2%) a realização de perícia foi mencionada expressamente. Das 63 ações em que a perícia concluiu pela existência do erro médico, apenas uma não considerou o laudo pericial, absolvendo o réu. Em 96 dos 105 casos nos quais as perícias concluíram pela inexistência do erro médico, os juízes acataram seus resultados, absolvendo os réus. Das decisões analisadas, cerca de 46% foram favoráveis aos pacientes, condenando o(s) réu(s). A indenização por danos morais foi concedida na grande maioria delas (88,2%). Os valores das indenizações a título de danos morais diferem de maneira muito significativa. A análise comparativa realizada entre todas as indenizações fixadas para o mesmo evento — morte do paciente — apurou que a menor condenação foi de R$ 11.407,68 e a maior, de R$4.405.711,89. A média das indenizações por danos morais em virtude de morte foi de R$ 203.482,48. A imensa disparidade dos valores das indenizações pode estar ligada à falta de critérios legais. Esses parâmetros, bastante amplos, têm sido estabelecidos pelos estudiosos e pela jurisprudência (circunstâncias particulares do caso, condições do ofensor e do ofendido, inibição da reincidência do fato lesivo). Soma-se a isso a avaliação subjetiva do juiz.” (grifos no original)

[12]  Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 259.816, relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. 4ª Turma. Julgamento em 22 de agosto de 2000.  “Direito civil. Ação indenizatória. Hospital. Falecimento de paciente. Atendimento por plantonista. Empresa preponente como ré. Culpa dos prepostos. Obrigação de indenizar. Danos morais. Quantificação. Controle pela instância especial. Possibilidade. Valor. Caso concreto. Inocorrência de abuso ou exagero. Recurso desacolhido. I –  Nos termos do enunciado nº 341 da súmula⁄STF, “é presumida a culpa do patrão ou do comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”. II – Comprovada a culpa dos prepostos da ré, presente a obrigação desta de indenizar. […]”

[13] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.097.955, relatora Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma. Julgamento em 27 de setembro de 2011. “Processo civil e civil. Responsabilidade civil. Médico. Cirurgia de natureza mista – estética e reparadora. limites. Petição inicial. Pedido. Interpretação. Limites. 1. A relação médico-paciente encerra obrigação de meio, e não de resultado, salvo na hipótese de cirurgias estéticas. Precedentes. 2. Nas cirurgias de natureza mista – estética e reparadora -, a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora. 3. O pedido deve ser extraído da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, a partir da análise de todo o seu conteúdo. Precedentes. 4. A decisão que interpreta de forma ampla o pedido formulado pelas partes não viola os arts. 128 e 460 do CPC, pois o pedido é o que se pretende com a instauração da ação. Precedentes. 5. O valor fixado a título de danos morais somente comporta revisão nesta sede nas hipóteses em que se mostrar ínfimo ou exagerado. Precedentes. 6. Recurso especial não provido.”

[14] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 236.708, relator Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz federal convocado do TRF 1ª. Região). 4ª Turma. Julgamento em 10 de fevereiro de 2009.

[15] BRASIL, Código Civil, Lei n. 10.406/02 – Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

[16] Os outros três requisitos são: a) a conduta ilícita (ato ou a omissão) do agente causador do dano; b) o dano suportado pelo pretendente à indenização; e c) o nexo causal entre o dano objeto de ressarcimento e a conduta daquele a que se atribui a responsabilidade.

[17] DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 5. ed., v.I, p. 123/124

[18] BARROS JÚNIOR, Edmilson de Almeida. A Responsabilidade Civil do Médico – Uma Abordagem Constitucional. São Paulo: Atlas,  2007. p. 47

[19] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.216.424, 3ª Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgamento em 09 de agosto de 2011. “Consumidor. Recurso Especial. Ação de indenização. Responsabilidade civil. Médico particular. Responsabilidade subjetiva. Hospital. Responsabilidade solidária. Legitimidade passiva ad causam. 1. Os hospitais não respondem objetivamente pela prestação de serviços defeituosos realizados por profissionais que nele atuam sem vínculo de emprego ou subordinação. Precedentes. 2. Embora o art. 14, § 4º, do CDC afaste a responsabilidade objetiva dos médicos, não se exclui, uma vez comprovada a culpa desse profissional e configurada uma cadeia de fornecimento do serviço, a solidariedade do hospital imposta pelo caput do art. 14 do CDC. 3. A cadeia de fornecimento de serviços se caracteriza por reunir inúmeros contratos numa relação de interdependência, como na hipótese dos autos, em que concorreram, para a realização adequada do serviço, o hospital, fornecendo centro cirúrgico, equipe técnica, medicamentos, hotelaria; e o médico, realizando o procedimento técnico principal, ambos auferindo lucros com o procedimento. 4. Há o dever de o hospital responder qualitativamente pelos profissionais que escolhe para atuar nas instalações por ele oferecidas. 5. O reconhecimento da responsabilidade solidária do hospital não transforma a obrigação de meio do médico, em obrigação de resultado, pois a responsabilidade do hospital somente se configura quando comprovada a culpa do médico, conforme a teoria de responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais abrigada pelo Código de Defesa do Consumidor. 6. Admite-se a denunciação da lide na hipótese de defeito na prestação de serviço. Precedentes. 7. Recurso especial parcialmente provido.”

[20] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 196.306, 4ª Turma, Relator Ministro Fernando Gonçalves. Julgamento em 03.08.2004. “Civil. Cirurgia. Seqüelas. Reparação de danos. Indenização. Culpa. Presunção. Impossibilidade. 1 – Segundo doutrina dominante, a relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio e não de resultado. 2 – Em razão disso, no caso de danos e seqüelas porventura decorrentes da ação do médico, imprescindível se apresenta a demonstração de culpa do profissional, sendo descabida presumi-la à guisa de responsabilidade objetiva. 3 – Inteligência dos arts. 159 e 1545 do Código Civil de 1916 e do art. 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor. 4 – Recurso especial conhecido e provido para restabelecer a sentença.” (gr)

[21] Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Apelação Cível n. 55760-6, relator Juiz Ulysses Lopes. “Responsabilidade Civil Médica Hospitalar. 1. Esposada a teoria da culpa pelo artigo 1.545 do CC, no que concerne à responsabilidade civil médica, considerada pela doutrina como responsabilidade contratual não presumida, incumbe à vítima demonstrar que a entidade hospitalar, através de seus agentes ou prepostos, agiu sob qualquer modalidade culposa.2. Não demonstrando a instrução, seja através da prova pericial, seja pela prova testemunhal, que a entidade hospitalar tenha agido, por ato de preposto, com negligência ou imperícia, não lhe podem ser atribuídas as conseqüências do agravamento de uma doença decorrente, em princípio, de um processo degenerativo e evolutivo.”

[22] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 765.505, relatora Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma. Julgamento em 07 de março de 2006. “Recurso Especial. Civil. Responsabilidade civil. Cirurgião e anestesiologista. Recurso com fundamento nas alíneas “a” e “c” do art. 105, III, da CF. Reexame fático-probatório. Súmula 07/STJ. Incidência. – A constatação de ter o médico cirurgião e o anestesista agido ou não com culpa no atendimento a paciente, nas modalidades negligência, imprudência ou imperícia, demanda necessariamente o reexame do conjunto fático-probatório da causa, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. – O reexame do conjunto fático-probatório da causa obsta a admissão do recurso especial tanto pela alínea “a”, quanto pela “c” do permissivo constitucional. Recurso especial não conhecido.”

[23] Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, Apelação Cível n. 1.0000.00.181.393-0/000, relator Desembargador Abreu Leite. 2ª Câmara Cível. Julgamento em 22.12.2000. “Como o risco de falha, de insucesso e até de lesões é normal na prestação de serviços médicos, os tribunais, em princípio, não são liberais com o ônus da prova a cargo do paciente ou de seus dependentes, quando se trata de ação indenizatória fundada em erro médico. Nenhum tipo de presunção é de admitir-se, cumprindo ao autor, ao contrário, o ônus de provar, de forma idônea e convincente, o nexo causal entre uma falha técnica, demonstrada in concreto, e o resultado danoso queixado pelo promovente da ação indenizatória.”

[24] BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Art. 333. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

[25] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 72.

[26] Superior Tribunal de Justiça, Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.247.550, relator Ministro Humberto Martins. 2ª Turma. Julgamento em 1º. de setembro de 2011.

[27] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.104.665, relator Ministro Massami Uyeda. 3ª Turma. Julgamento em 09 de junho de 2009.

[28] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.078.057, relator Ministro João Otávio de Noronha. Julgamento em 10 de fevereiro de 2009. “Direito civil. Responsabilidade civil – Erro médico. Princípio do livre convencimento motivado. Artigo 131 do Código Civil – 1. O sistema processual civil abraça o princípio do livre convencimento motivado, que, inclusive está  positivado no artigo 131 do Código de Processo Civil, impondo ao julgador a indicação dos motivos de suas conclusões. Na hipótese em que a ação proposta tem sustentação na existência de erro médico, uma vez que realizada perícia, deve o julgador indicar os motivos pelos quais resolve concluir pela obrigação de indenizar, tomando posição oposta às conclusões do perito, mormente quando outras provas não existem nos autos. 2.  A  responsabilidade do médico pressupõe o estabelecimento do nexo causal entre causa e efeito da alegada falta médica, tendo em vista que, embora se trate de responsabilidade contratual – cuja obrigação gerada é de meio -, é subjetiva, devendo ser comprovada ainda a culpa do profissional. 3. Recurso especial provido.”

[29] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 258.389, 4ª Turma, Relator Ministro Fernando Gonçalves. Julgamento em 16 de junho de 2005. Afirmou o Ministro Jorge Scartezzini no seu voto vista: “[…] Com efeito, embasando-se o evento danoso exclusivamente na atuação médica culposa dos prepostos do recorrente, e excluída expressamente a respectiva ocorrência, verifica-se, por conseguinte, a supressão do próprio nexo de causalidade entre a conduta do hospital e a morte da menor, requisito imprescindível tanto à aferição da responsabilidade com base na teoria subjetiva como objetiva.”

[30] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, p. 408.

[31] Exemplificativamente: Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, Apelação Cível n° 1.0024.05.627783-3/002, Belo Horizonte. Relator Desembargador Lucas Pereira. Julgamento em 1º de junho de 2006. “Responsabilidade Civil – Indenização – Danos morais – Cesariana – Perfuração de bexiga – Negligência – Prova – Médico – Hospital – Operadora de plano de saúde – Responsabilidade solidária. Resta configurada a legitimidade passiva do hospital para as ações de indenização propostas em face de suposto erro de médico integrante do seu corpo clínico, tendo em vista que cabe ao hospital zelar pela eficiência dos serviços prestados, principalmente, considerando-se a confiança depositada pelo paciente no hospital. As fornecedoras de plano de saúde são partes legitimadas passivas para responder por erros médicos atribuídos a médicos vinculados a ela, mormente em ocorrendo a suposta conduta antijurídica no hospital por ela credenciado, tendo em vista a sua obrigação de zelar pela qualidade e eficiência dos serviços médicos contratados e colocados à disposição do paciente. Para a responsabilização do médico por dano causado a paciente, faz-se necessário que resulte devidamente comprovado pelo autor da pretensão que o evento danoso se deu em razão de negligência, imprudência, imperícia por parte do médico. Nestes casos, o médico e a instituição que fornece os planos de saúde responde solidariamente pela deficiência do serviço custeado pelo plano.”

[32] A Teoria da Aparência surgiu no Direito Romano, em virtude de uma situação inusitada. O escravo Spartacus, passando-se por homem livre, foi eleito pretor do império da águia, razão pela qual praticou diversos atos administrativos em nome de Roma, como Editos, Decretos, Decisões entre outros. Descoberta a sua verdadeira condição de escravo, surgiu um impasse aos Romanos, povo eminentemente prático; ou anulava todos os atos, e haveria um caos social ou convalidava todos os atos efetuados por Spartcus. Prevaleceu a segunda orientação, com a edição da Lex Barbarius, dotando de validade e eficácia todos os atos praticados até então. Disponível em http://vickmature.blogspot.com/2007/11/teoria-da-aparncia-de-direito.html. Acesso 03 set. 2011, 11h50.

[33] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 741.732, relatora Ministra Eliana Calmon. 2ª Turma. Julgamento em 07 de maio de 2005. “Processual civil e tributário – Execução fiscal – Citação de pessoa jurídica – Teoria da aparência – Aplicação – Jurisprudência do STJ – art. 174 do CTN – Inocorrência de prescrição. 1 – Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência pacificada nesta Corte, no sentido de adotar-se a Teoria da Aparência, reputando-se válida a citação da pessoa jurídica quando esta é recebida por quem se apresenta como representante legal da empresa e recebe citação sem ressalva quanto a inexistência de poderes de representação em juízo. Aplicação da súmula 83/STJ.”

[34] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 696.284, relator Ministro Sidnei Beneti. 3ª Turma. Julgamento em 03 de dezembro de 2009. Recurso Especial: 1) Responsabilidade civil – Hospital – Danos materiais e morais – Erro de diagnóstico de seu plantonista – Omissão de diligência do atendente – Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; 2) Hospital –  Responsabilidade – culpa de plantonista atendente, integrante do corpo clínico – Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional; 3) Médico – Erro de diagnóstico em plantão – Culpa subjetiva – Inversão do ônus da prova aplicável – 4) Acórdão que reconhece culpa diante da análise da prova – Impossibilidade de reapreciação por este tribunal – Súmula 7/STJ. 1. – Serviços de atendimento médico-hospitalar em hospital de emergência são sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor. 2.- A responsabilidade do hospital é objetiva quanto à atividade de seu profissional plantonista (CDC, art. 14), de modo que dispensada demonstração da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de médico integrante de seu corpo clínico no atendimento. 3.- A responsabilidade de médico atendente em hospital é subjetiva, necessitando de demonstração pelo lesado, mas aplicável a regra de inversão do ônus da prova (CDC. art. 6º, VIII). 4.- A verificação da culpa de médico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, de modo que não pode ser objeto de análise por este Tribunal (Súmula 7/STJ). 5.- Recurso Especial do hospital improvido

[35] Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Apelação Cível n. 70016306219, relator Desembargador Pedro Luiz Rodrigues Bossle. 5ª. Câmara Cível. Julgamento em 23 de agosto de 2006. “Responsabilidade Civil. Ação de indenização. Danos morais e materiais. Erro médico. Legitimidade passiva do hospital. Reconhecimento. Inversão do ônus da prova. Desnecessidade, no caso concreto. Erro médico. Não-configuração. Cicatriz da autora ocasionada por complicações não decorrentes da cirurgia. Infecção hospitalar. Não-comprovação. Mau atendimento. Inocorrência. Indenização. Descabimento. Apelação improvida.” (sic)

[36] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação n. 9185213-87.2004.8.26.0000, relator Desembargador Mário de Oliveira. Julgamento em 07 de fevereiro de 2011.

[37] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.078.057, relator Ministro João Otávio Noronha. Julgamento em 10 de fevereiro de 2009. “[…] Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual – vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência, entre as possibilidades de que dispõe o profissional no seu meio de atuação, em auxílio do paciente. Não se pode olvidar que, mesmo que os profissionais envolvidos empreguem toda sua diligência no ato, ainda assim podem advir reações imprevisíveis e situações inesperadas.  Não podendo o médico assumir o compromisso com um resultado específico (exceto quando se tratar de cirurgia estética), outra não pode ser a teoria da responsabilidade que não a subjetiva, devendo-se averiguar se houve culpa do profissional. […] Portanto, a responsabilização do médico pressupõe o estabelecimento do nexo causal entre causa e efeito da falta médica. Como afirmei, o acórdão recorrido passou ao largo dessa questão, considerando a responsabilidade em questão como sendo objetiva. A isso acrescente-se que a alegação de erro médico deve ter suporte em prova técnica, pois, sendo o julgador leigo no assunto, tem de trazer a si elementos especializados que dêem embasamento ao julgado. Todavia, verifica-se que o acórdão recorrido considerou os fatos de forma diametralmente oposta às conclusões da prova pericial e não embasou a condenação em quaisquer outros tipos de provas.  Todos esses fatos indicam a necessidade de reforma do julgado, porquanto, se não apurada exatamente em que consiste a culpa do recorrente quanto ao dano apontado – lesão cerebral -, as normas contidas nos artigos 186 e 951 do Código Civil desservem ao fim de sustentar uma condenação.”

[38] BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei n. 8.078/91. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. […] § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

[39] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 519.310, relatora Ministra Nancy Andrighi. 3ª Turma. Julgamento em 20 de abril de 2004. “[…] Para o fim de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o reconhecimento de uma pessoa física ou jurídica ou de um ente despersonalizado como fornecedor de serviços atende aos critérios puramente objetivos, sendo irrelevantes a sua natureza jurídica, a espécie dos serviços que prestam e até mesmo o fato de se tratar de uma sociedade civil, sem fins lucrativos, de caráter beneficente e filantrópico, bastando que desempenhem determinada atividade no mercado de consumo mediante remuneração. Recurso especial conhecido e provido.”

[40] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.184.128, relator Ministro Sidnei Beneti. 3ª Turma. Julgamento em 08 de junho de 2010. Recurso Especial: 1) Responsabilidade civil –  Erro de diagnóstico em plantão, por médico integrante do corpo clínico do hospital – responsabilidade objetiva do hospital; 2) culpa reconhecida pelo Tribunal de origem – 3) Teoria da perda da chance – 4) Impossibilidade de reapreciação da prova pelo STJ – Súmula 7/STJ. 1.- A responsabilidade do hospital é objetiva quanto à atividade de seu profissional plantonista (CDC, art. 14), de modo que dispensada demonstração da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de médico integrante de seu corpo clínico no atendimento. 2.- A responsabilidade de médico atendente em hospital é subjetiva, a verificação da culpa pelo evento danoso e a aplicação da Teoria da perda da chance demanda necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, de modo que não pode ser objeto de análise por este Tribunal (Súmula 7/STJ). 3.- Recurso Especial do hospital improvido.

[41] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 696.284, relator Ministro Sidnei Beneti. 3ª Turma. Julgamento em 03 de dezembro de 2009. Recurso Especial: 1) Responsabilidade civil – Hospital – Danos materiais e morais – Erro de diagnóstico de seu plantonista – Omissão de diligência do atendente – Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; 2) Hospital –  Responsabilidade – Culpa de plantonista atendente, integrante do corpo clínico – Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional; 3) Médico – Erro de diagnóstico em plantão – Culpa subjetiva – Inversão do ônus da prova aplicável – 4) Acórdão que reconhece culpa diante da análise da prova – Impossibilidade de reapreciação por este Tribunal – Súmula 7/STJ. 1.- Serviços de atendimento médico-hospitalar em hospital de emergência são sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor. 2.- A responsabilidade do hospital é objetiva quanto à atividade de seu profissional plantonista (CDC, art. 14), de modo que dispensada demonstração da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de médico integrante de seu corpo clínico no atendimento. 3.- A responsabilidade de médico atendente em hospital é subjetiva, necessitando de demonstração pelo lesado, mas aplicável a regra de inversão do ônus da prova (CDC. art. 6º, VIII). 4.- A verificação da culpa de médico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, de modo que não pode ser objeto de análise por este Tribunal (Súmula 7/STJ). 5.- Recurso Especial do hospital improvido.

 

[42] BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei n. 8.078/91. “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[43] FRANÇA, Genival Veloso de. Direito médico. 9. ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 81. “Quando se tratar de assistência médica prestada pelo hospital, como fornecedor de serviços, a apuração da responsabilidade independe da existência de culpa (princípio da responsabilidade sem culpa). Basta o nexo causal e o dano sofrido. […] Destarte, fica bem claro que só para a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é que se utiliza o sistema fundado na culpa, enquanto a responsabilidade civil das empresas seria avaliada pela teoria objetiva do risco, tendo no montande do dano o seu elemento de arbitragem.”

[44] BENJAMIN, Herman de Vasconcelos. Comentários ao Código do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 80. “O Código é claro ao asseverar que só para a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é que se utiliza o sistema alicerçado na culpa, enquanto a responsabilidade do hospital será apreciada objetivamente.”

[45] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 764.001, relator Ministro Aldir Passarinho Júnior. 4ª Turma. Julgamento em 04 de fevereiro de 2010. “Civil e processual. Recurso Especial. Responsabilidade civil. Erro médico. Responsabilidade do hospital. I. Restando inequívoco o fato de que o médico a quem se imputa o erro profissional não possuía vínculo com o hospital onde realizado o procedimento cirúrgico, não se pode atribuir a este a legitimidade para responder à demanda indenizatória. (Precedente: 2ª Seção, REsp. 908359/SC, Rel. p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha, DJe 17/12/2008).II. Recurso especial não conhecido.

[46] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 951.251, relator Ministro Castro Meira. Julgamento em 22 de abril de 2009. “Processual civil e tributário. Imposto de renda. Lucro presumido. Contribuição social sobre o lucro. Base de cálculo. arts. 15, § 1º, III, “a”, e 20 da Lei nº 9.249/95. Serviço hospitalar. Internação. Não-obrigatoriedade. Interpretação teleológica da norma. Finalidade extrafiscal da tributação. Posicionamento judicial e administrativo da União. Contradição. Não-provimento. […] 5. Deve-se entender como “serviços hospitalares” aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde. Em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos. 6. Duas situações convergem para a concessão do benefício: a prestação de serviços hospitalares e que esta seja realizada por instituição que, no desenvolvimento de sua atividade, possua custos diferenciados do simples atendimento médico, sem, contudo, decorrerem estes necessariamente da internação de pacientes. 7. Orientações da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e da Secretaria da Receita Federal contraditórias. 8. Recurso especial não provido.” (gr) A posição deste julgamento foi mantida pelo Recurso Especial n. 1.116.399-BA (julgado em 02 de junho de 2011) e nos Agravos Regimentais nos Recursos Especiais ns. 1.246.825-DF (julgado em 24 de maio de 2011) e 1.219.675-RJ (julgado em 15 de março de 2011).

[47] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 629.212, relator Ministro César Asfor Rocha. 4ª Turma. Julgamento em 15 de maio de 2007. “Responsabilidade Civil. Consumidor. Infecção hospitalar. Responsabilidade objetiva do hospital. Art. 14 do CDC. Dano moral. Quantum indenizatório. O hospital responde objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do fato da internação e não da atividade médica em si. O valor arbitrado a título de danos morais pelo Tribunal a quo não se revela exagerado ou desproporcional às peculiaridades da espécie, não justificando a excepcional intervenção desta Corte para revê-lo. Recurso especial não conhecido.”

 

[48] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 116.372, relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Julgamento em 11 de novembro de 1997. “Responsabilidade civil. Indenização por danos sofridos em consequência de infecção hospitalar. Culpa contratual. Danos moral e estético. Cumulabilidade. Possibilidade. Precedentes. Recurso desprovido. I – Tratando-se da denominada infecção hospitalar, há responsabilidade contratual do hospital relativamente a incolumidade do paciente, no que respeita aos meios para seu adequado tratamento e recuperação, não havendo lugar para alegação da ocorrência de “caso fortuito”, uma vez ser de curial conhecimento que tais moléstias se acham estreitamente ligadas a atividade da instituição, residindo somente no emprego de recursos ou rotinas próprias dessa atividade a possibilidade de prevenção. II – Essa responsabilidade somente pode ser excluída quando a causa da moléstia possa ser atribuída a evento especifico e determinado. III – Nos termos em que veio a orientar-se a jurisprudência das turmas que integram a seção de direito privado deste tribunal as indenizações pelos danos moral e estético podem ser cumuladas, se inconfundíveis suas causas e passiveis de apuração em separado.

[49] Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 451.297, relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. Julgamento em 10 de dezembro de 2002. “Por outro lado, ressalte-se que a infecção hospitalar está estreitamente ligada à atividade médica e, diante disso, é dever dos estabelecimentos hospitalares zelar pela incolumidade de seus pacientes e arcar com formas de prevenção que se apresentem eficazes.”

[50] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.019.404, relator Ministro João Otávio de Noronha. 4ª Turma. Julgamento em 22 de março de 2011. “Processo civil e civil. Indenização. Danos morais. Erro médico. Violação dos arts. 131 e 458 do CPC. Inexistência. Responsabilidade do hospital afastada. Comprovação do dano. Súmula n. 7/STJ. Quantum indenizatório. Revisão. Impossibilidade. Divergência jurisprudencial. Bases fáticas distintas. 1. Não há por que falar em violação dos arts. 131 e 458 do CPC quando o acórdão recorrido dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com a clínica – seja de emprego, seja de mera preposição -, não cabe atribuir ao hospital a obrigação de indenizar. 3. É inviável, em sede de recurso especial, revisar a orientação perfilhada pelas instâncias ordinárias quando alicerçado o convencimento do julgador em elementos fático-probatórios presentes nos autos – interpretação da Súmula n. 7 do STJ. 4. Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes cuidam de situações fáticas diversas. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido.”

[51] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 696.284, relator Ministro Sidnei Beneti. Julgamento em 03 de dezembro de 2009. “Recurso Especial: 1) Responsabilidade civil – Hospital – Danos materiais e morais – Erro de diagnóstico de seu plantonista – Omissão de diligência do atendente – aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; 2) Hospital –  Responsabilidade – culpa de plantonista atendente, integrante do corpo clínico – Responsabilidade objetiva do hospital ante a culpa de seu profissional; 3) Médico – Erro de diagnóstico em plantão – Culpa subjetiva – Inversão do ônus da prova aplicável – 4) Acórdão que reconhece culpa diante da análise da prova – Impossibilidade de reapreciação por este Tribunal – Súmula 7/STJ. 1.- Serviços de atendimento médico-hospitalar em hospital de emergência são sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor. 2.- A responsabilidade do hospital é objetiva quanto à atividade de seu profissional plantonista (CDC, art. 14), de modo que dispensada demonstração da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de médico integrante de seu corpo clínico no atendimento. 3.- A responsabilidade de médico atendente em hospital é subjetiva, necessitando de demonstração pelo lesado, mas aplicável a regra de inversão do ônus da prova (CDC. art. 6º, VIII). 4.- A verificação da culpa de médico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, de modo que não pode ser objeto de análise por este Tribunal (Súmula 7/STJ). 5.- Recurso Especial do hospital improvido.”

[52]  Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Apelação Cível n. 70026181198, Relatora Desembargadora Iris Helena Medeiros Nogueira. Julgamento em 17 de dezembro de 2008. “A responsabilidade do estabelecimento hospitalar, mesmo sendo objetiva, é vinculada à comprovação da culpa do médico. Ou seja, mesmo que se desconsidere a atuação culposa da pessoa jurídica, a responsabilização desta depende da atuação culposa do médico, sob pena de não haver o dito erro médico indenizável.”

[53] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 351.178, relator Ministro Massami Uyeda, relator para o acórdão Ministro João Otávio de Noronha. 4ª Turma. Julgamento em 24 de junho de 2008.

[54] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.145.728, relator Ministro João Otávio Noronha. 4ª Turma. Julgamento em 28 de junho de 2011.

[55] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 605.435, relator Ministro João Otávio de Noronha. 4ª Turma. Julgamento em 22 de setembro de 2009.

 

[56] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.216.424, relatora Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma. Julgamento em 09 de agosto de 2011.

[57] Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 721.956, relator Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1ª R.). Julgamento em 07 de agosto de 2008. “Processo civil. Ação indenizatória. Infecção hospitalar por culpa dos médicos. Responsabilidade subjetiva. Comprovação de culpa. Impossibilidade de reexame de provas. Incidência da Súmula 07 do STJ. Dissídio jurisprudencial não comprovado. 1. Em casos como o dos autos, esta eg. Corte tem entendimento firmado no sentido de que a responsabilidade do hospital é subjetiva. 2. A pretensão recursal objetiva o reconhecimento da responsabilidade do recorrido pelo infortúnio, com a conseqüente verificação do nexo causal e reversão da conclusão exposta no aresto impugnado, o que é vedado ao Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial, conforme a orientação da Súmula 7/STJ. 3. Para a comprovação e apreciação da divergência jurisprudencial, devem ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, bem como juntadas cópias integrais dos julgados trazidos ou citado repositório oficial de jurisprudência. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” Consta do voto do relator, cuja transcrição aqui é feita para melhor elucidar a situação específica: “O decisum ora agravado assim fundamentou o desprovimento do agravo de instrumento: O acórdão proferido pelo Tribunal a quo concluiu pela inexistência de nexo de causalidade entre a conduta do recorrido e infecção que acometeu o recorrente. Assim, observa-se que, de fato, a pretensão recursal objetiva o reconhecimento da responsabilidade do recorrido pelo infortúnio, com a conseqüente verificação do nexo causal e reversão da conclusão exposta no aresto impugnado. Tal consideração exige, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado ao Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial, conforme a orientação da Súmula 7/STJ, in verbis: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” Demais disso, alegou o recorrente que o

dano “decorreu do serviço mal prestado pelo médico, que não receitou antibióticos para a cura da infecção, comprovando sua negligência no dever de cuidado que deve ter com os pacientes” (fl. 924).

Oportuno observar que, em casos como o dos autos, esta eg. Corte tem entendimento firmado no sentido de que a responsabilidade do hospital é subjetiva, carecendo de comprovação da sua culpa.” […]

 

[58]  Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 764.001, relator Ministro Aldir Passarinho Junior. Julgamento em 04 de fevereiro de 2010. “Civil e processual. Recurso Especial. Responsabilidade civil. Erro médico. Responsabilidade do hospital. Restando inequívoco o fato de que o médico a quem se imputa o erro profissional não possuía vínculo com o hospital onde realizado o procedimento cirúrgico, não se pode atribuir a este a legitimidade para responder à demanda indenizatória.”

[59] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 258.389, relator Ministro Fernando Gonçalves. Julgamento em 16 de junho de 2005.

[60] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 351.178, relator Ministro Massami Uyeda. Relator para o acórdão Ministro João Otávio de Noronha. Julgamento em 24 de junho de 2008.

[61] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 908.359, relatora Ministra Nancy Andrighi. Relator para o acórdão Ministro João Otávio de Noronha. Julgamento em 27 de agosto de 2008.

[62] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.019.404, relator Ministro João Otávio de Noronha. Julgamento em 22 de março de 2011.

[63] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 138.059, relator Ministro Ari Pargendler, 3ª Turma. Julgamento em 13 de março de 2001.

[64] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 309.760, relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, 4ª Turma. Julgamento em 06 de novembro de 2001.

[65] A Ministra Nancy Andrighi fez constar no voto proferido no Recurso Especial n. 1.216.424, do qual foi relatora: “[…] Para que os médicos possam utilizar as instalações de qualquer estabelecimento hospitalar, ainda que para a realização apenas de procedimentos particulares e internação, é sabido que os hospitais exigem a autorização da administração ou do conselho, o que pode incluir avaliação do currículo do médico e apresentação de indicações desse profissional. Esse “processo de credenciamento” está regulado na Res. 1.124⁄83 do Conselho Federal de Medicina, que determina que cada estabelecimento de saúde tenha um regimento interno, aprovado pelo conselho regional de medicina da respectiva jurisdição, que estruture o corpo clínico e determine a forma de admissão e exclusão de seus membros. Embora cada hospital estabeleça os requisitos que serão exigidos para a admissão em seu estabelecimento, os conselhos regionais de medicina orientam a formulação do regimento interno do corpo clínico por meio de resoluções próprias sobre o assunto (exemplos: Res. 04⁄2004 CRM-RS e Res. 18⁄1986 CRM-PR). Dessa forma, ainda que o processo de admissão no corpo clínico, que permite que médicos utilizem as dependências dos hospitais e internem seus pacientes, não constitua vínculo empregatício do Hospital com o profissional de saúde, visa, justamente, destacar os profissionais que considera habilitados para exercer a medicina na sua sede. Observa-se, pois, que o hospital atua ativamente na escolha dos profissionais que exercem suas atividades dentro do seu estabelecimento, especialmente na hipótese em análise, haja vista que, segundo o próprio recorrente, o hospital não possui um corpo clínico próprio, sendo que todos os médicos que lá atuam são profissionais liberais que não possuem vínculo empregatício com a instituição (e-STJ fls. 249). Nessas circunstâncias, portanto, há o dever de o hospital responder qualitativamente pelos profissionais que escolhe para atuar em suas dependências, motivo pelo qual não é jurídico analisarmos o serviço desenvolvido pelo estabelecimento de saúde como sendo totalmente independente dos procedimentos realizados pelos médicos.”  Eis parte do voto do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, no mesmo processo: “De outra parte, cumpre observar que a aferição da responsabilidade do hospital pelo cadastramento ou credenciamento de médicos aptos a utilizar suas instalações dependeria da comprovação de culpa in eligendo, a ser verificada em cada caso concreto. Isto é, ainda que comprovado o erro do médico, não pode o hospital ser responsabilizado incondicional e automaticamente pelo credenciamento do profissional se não houver evidência de que agiu com culpa nesse procedimento,  ou, em outras palavras, que violou de algum modo o dever de cuidado imposto pelas normas editadas pelos conselhos de medicina para o credenciamento de médicos em nosocômios. Ao não ficar caracterizada a desobediência de tais normas ou a incúria com os critérios nelas erigidos, não há como responsabilizar o hospital pelo simples cadastramento de médico.”

 

[66] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 908.359, relatora Ministra Nancy Andrighi. Relator para o acórdão Ministro João Otávio de Noronha. Julgamento em 27 de agosto de 2008.

[67] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 351.178, relator Ministro Massami Uyeda. Relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, 4ª Turma. Julgamento em 24 de junho de 2008.

[68] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 908.359, relatora Ministra Nancy Andrighi. Relator para o acórdão Ministro João Otávio de Noronha. Julgamento em 27 de agosto de 2008.

[69] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.216.424, 3ª Turma, relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgamento em 09 de agosto de 2011.

[70] Nesse sentido são os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:  Recurso Especial n. 1.123.195-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, 3ª Turma, julgado em 16⁄12⁄2010, DJ 03⁄02⁄2011; Recurso Especial n. 1.024.791-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, julgado em 05⁄02⁄2009, DJ 09⁄03⁄2009; Recurso Especial n. 439.233-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, julgado em 04⁄10⁄2007, DJ 22⁄10⁄2007; Recurso Especial n. 741.898⁄RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 15⁄12⁄2005, DJ 20⁄11⁄2006; tudo conforme consta do Recurso Especial n. 1.216.424, 3ª Turma, relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgamento em 09 de agosto de 2011.

[71] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral, 4. ed. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 34/35.

[72] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, n° 49, 4. ed., 1993. p. 60. In Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Apelação Cível nº 70012188926, relator Desembargador Luiz Ary Vessini de Lima. Julgamento em 06 de outubro de 2005.

[73] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.128.646, relatora Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma. Julgamento em 18 de agosto de 2011.

[74] Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, Apelação Cível n. 2003.007143-1, relator Desembargador Vanderlei Romer. Julgamento em 11 de dezembro de 2003.

[75] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 880.349, relator Ministro Castro Filho, 3ª Turma. Julgamento em 26 de junho de 2007. “Direito Civil. Ação de indenização. Erro médico. Operação ginecológica. Morte da paciente. Verificação de conduta culposa do médico-cirurgião. Necessidade de reexame de prova. Súmula 7/STJ. Danos morais. Critérios para fixação. Controle pelo STJ. I – Dos elementos trazidos aos autos, concluiu o acórdão recorrido pela responsabilidade exclusiva do anestesista, que liberou, precocemente, a vítima para o quarto, antes de sua total recuperação, vindo ela a sofrer parada cárdio-respiratória no corredor do hospital, fato que a levou a óbito, após passar três anos em coma. A pretensão de responsabilizar, solidariamente, o médico cirurgião pelo ocorrido importa, necessariamente, em reexame do acervo fático-probatório da causa, o que é vedado em âmbito de especial, a teor do enunciado 7 da Súmula desta Corte. II – O arbitramento do valor indenizatório por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, podendo ser majorado quando se mostrar incapaz de punir adequadamente o autor do ato ilícito e de indenizar satisfatoriamente os prejuízos extrapatrimoniais sofridos. Recurso especial provido, em parte.”

[76] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 506.837, relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. 4ª Turma. Julgamento em 5 de junho de 2003.

[77] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 825.275, relator Ministro Fernando Gonçalves. 4ª Turma. Julgamento em 02 de fevereiro de 2010. “Hospital psiquiátrico. Paciente. Morte. Danos morais. Montante. Exagero. Redução. Possibilidade 1 – Nos termos do entendimento pacificado desta Corte, o montante indenizatório, fixado a título de danos morais, só se submete ao crivo deste Superior Tribunal de Justiça se for ínfimo ou exorbitante. 2 – No caso concreto, afigura-se exagerada a indenização em 1600 salários mínimos para cada recorrido, marido e filho da vítima, morta por outro paciente psiquiátrico, enquanto encontrava-se internada no hospital. 3 – Redução para o valor global de R$ 255.000,00 (duzentos e cinquenta e cinco mil reais) com juros da data do evento e correção desta data. 4 – Recurso especial conhecido e parcialmente provido.”

[78] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.097.955, relatora Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma. Julgamento em 27 de setembro de 2011. “Processo civil e Civil. Responsabilidade civil. Médico. Cirurgia de natureza mista – estética e reparadora. Limites. Petição inicial. Pedido. Interpretação. Limites. 1. A relação médico-paciente encerra obrigação de meio, e não de resultado, salvo na hipótese de cirurgias estéticas. Precedentes. 2. Nas cirurgias de natureza mista – estética e reparadora –, a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora. 3. O pedido deve ser extraído da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, a partir da análise de todo o seu conteúdo. Precedentes. 4. A decisão que interpreta de forma ampla o pedido formulado pelas partes não viola os arts. 128 e 460 do CPC, pois o pedido é o que se pretende com a instauração da ação. Precedentes. 5. O valor fixado a título de danos morais somente comporta revisão nesta sede nas hipóteses em que se mostrar ínfimo ou exagerado. Precedentes. 6. Recurso especial não provido.” Destacou a Ministra relatora: “[…] Nesse aspecto, o valor arbitrado pelo Tribunal Estadual, correspondente a 85 salários mínimos, nem de longe se mostra excessivo à luz dos julgados desta Corte, a ponto de justificar a sua revisão. Aliás, além de o recorrente não ter trazido – como lhe competia – nenhum dissídio apto a demonstrar o suposto exagero do valor arbitrado, em consulta ao acervo de jurisprudência do STJ não encontrei nenhum caso recente de dano moral decorrente de erro médico cuja indenização tenha sido fixada abaixo dos 100 salários mínimos.”

[79] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.178.033, relator Ministro Raul Araújo. 4ª Turma. Julgamento em 14 de junho de 2011. “Recurso Especial. Indenização. Dano moral. Negligência médica.Cirurgia ortopédica. Majoração do valor da reparação.1. Esta Corte pode revisar o valor da reparação por danos morais quando fixado, na origem, de forma manifestamente elevada ou ínfima. 2. No caso, em que se tem recurso apenas da autora da ação que traz pedido indenizatório decorrente de erro em cirurgia a que foi submetida, em razão de fratura no fêmur, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mostra-se ínfimo a justificar o reexame por parte deste Tribunal. 3. Recurso especial conhecido e provido para fixar a reparação em R$50.000,00 (cinquenta mil reais).”

[80] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.294.915, relator Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS). 3ª Turma. Julgamento em 08 de junho de 2010.