Como o advogado especialista no Terceiro Setor pode ajudar na criação e sustentabilidade jurídica das ONGs

Como o advogado especialista no Terceiro Setor pode ajudar na criação e sustentabilidade jurídica das ONGs – (Advogado especialista no Terceiro Setor – ONG)

Terceiro Setor é o nome que se dá ao nicho de mercado no qual atuam as entidades sem fins lucrativos, que possuem natureza jurídica de associação ou de fundação.

O Terceiro Setor possui esse nome porque o Estado (entes políticos) é considerado o Primeiro Setor e o Mercado (que possui finalidade lucrativa) é chamado de Segundo Setor.

O significado de Terceiro Setor

Então, o Terceiro Setor é o segmento da sociedade constituído por uma mescla entre o Primeiro e o Segundo Setores (daí surge o nome de “Terceiro”), e é composto por entidades sem fins lucrativos criadas sob a natureza jurídica privada, mas que possuem finalidade pública de atendimento das necessidades da população em geral.

Tive a oportunidade de assim escrever sobre o assunto (TEIXEIRA, Josenir. O Terceiro Setor em Perspectiva: da estrutura à função social. Prefácio de Gustavo Justino de Oliveira. Belo Horizonte: Fórum, 2011):

                 [...]

Do resumo doutrinário acima, extraímos a conclusão de que Terceiro Setor é a denominação que se dá ao conjunto de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que realizam atividades em prol do bem comum e auxiliam o Estado na solução de problemas sociais.  
Como já mencionado, o Terceiro Setor é assim chamado porque existem outros dois:

a) o Primeiro é o Estado, entendido como estrutura que deve desenvolver atividades visando o atendimento das necessidades da coletividade; neste setor, a ação é legitimada e organizada por poderes coercitivos;[1]

b) o Segundo é o mercado, composto pelas sociedades privadas com fins lucrativos; neste setor, as atividades envolvem troca de bens e serviços para a obtenção de lucro, baseados no mecanismo de preços e ligados à demanda e ele atua sob o princípio da não-coerção legal.[2]

O Terceiro Setor não é público nem privado. Ele possui aspectos e características do Primeiro e do Segundo Setores, sendo uma mescla de ambos. Originariamente, ele é privado, na medida em que as entidades são constituídas e formalizadas juridicamente sob a égide da legislação civil (Código Civil, Lei n. 10.406/02). Mas ele também é público, na medida em que as atividades desenvolvidas pelas entidades privadas destinam-se a atender a população em geral. (p. 65)

Entidades sem fins lucrativos são sinônimos de ONG – Organização Não Governamental. São assim chamadas porque o eventual lucro que elas têm na realização das suas atividades não pode ser distribuído entre os seus associados e nem com os componentes de sua Diretoria e/ou Conselheiros eventualmente existentes. O superávit financeiro (sinônimo de lucro) deve ser aplicado unicamente no desenvolvimento das finalidades da própria entidade.

Escrevi sobre o assunto (na obra acima citada, página 69):

A sigla ONG (Organização Não Governamental)[3] é amplamente utilizada, principalmente pela mídia, para se referir às entidades sem fins lucrativos e ao Terceiro Setor, composto por elas.
Trata-se de expressão leiga, não técnica, do ponto de vista jurídico. Apesar disso e para confirmar o desconhecimento do legislador sobre o assunto, a sigla ONG foi equivocadamente[4] usada, por exemplo, no Projeto de Lei n. 3.877/04, aprovado pelo Senado Federal.[5]

As entidades sem fins lucrativos se diferem das pessoas jurídicas que possuem finalidade lucrativa. Enquanto estas dividem o lucro entre os seus sócios, isso não pode acontecer entre os associados que compõem as entidades sem fins lucrativos, que devem ter seu eventual superávit (sinônimo de lucro, mas técnica e contabilmente mais apropriada) aplicado no desenvolvimento das finalidades/objetivos constantes do seu estatuto.

O que prevê a lei sobre a criação de ONG?

As pessoas jurídicas podem ser criadas da seguinte forma no Brasil, como prevê o Código Civil (Lei n. 10.406/02):

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações.
IV - as organizações religiosas;          
V - os partidos políticos.         
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.

A criação de uma associação ou de uma fundação deve seguir o previsto no Código Civil, em artigos específicos para cada situação:

Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.
Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.
Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:
I - a denominação, os fins e a sede da associação;
II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;
III - os direitos e deveres dos associados;
IV - as fontes de recursos para sua manutenção;
V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos;           
VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução.
VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas.

Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.

Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins de:

I – assistência social;        
II – cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;        
III – educação;        
IV – saúde;        
V – segurança alimentar e nutricional;        
VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;        
VII – pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos;        
VIII – promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos;        
IX – atividades religiosas; e        
X – (VETADO).

Nesse sentido, quem deve orientar as pessoas a optarem pela criação de associações ou de fundações é o advogado que possui especialização de atuação no Terceiro Setor, pois ele é o profissional capacitado tecnicamente para esclarecer os interessados sobre as vantagens e desvantagens acerca dos dois modelos e analisar a capacidade e viabilidade de se utilizar uma ou outra pessoa jurídica. (Advogado especialista no Terceiro Setor – ONG)

Além da capacidade profissional para ajudar as pessoas na criação das entidades o advogado especialista no Terceiro Setor também é quem deve assessorar o dia a dia delas, identificando os caminhos jurídicos corretos aplicáveis à situação concreta das instituições, a partir do que foi definido pelo estatuto que foi criado para regê-las.

Também é dever profissional do advogado especialista no Terceiro Setor a defesa das entidades sem fins lucrativos (ONGs) nas ações (trabalhistas, cíveis, tributárias etc.) que forem ajuizadas contra elas e no ajuizamento daquelas que forem necessárias para defender os direitos delas.

Além da atuação no âmbito judicial (contencioso) o advogado especialista no Terceiro Setor também deve atuar de forma consultiva, próximo das diretorias estatutárias e/ou executiva das entidades, além dos chefes de setores dela (departamento de pessoal, assessoria de imprensa, marketing, captação de recursos etc.) para ajudar a analisar as atitudes pretendidas antes mesmo de elas serem desenvolvidas, visando mensurar eventuais riscos jurídicos inerentes ou inseridos dentro daquelas vontades.

É imprescindível às entidades sem fins lucrativos (ONGs) a atuação do advogado especialista no Terceiro Setor tanto para a correta criação delas quanto no seu cotidiano, de forma próxima, para zelar que as atividades e os caminhos escolhidos por elas sejam os mais seguros possíveis, do ponto de vista jurídico, e não traga prejuízos e nem crie passivos para ela e nem para os seus dirigentes. (Advogado especialista no Terceiro Setor – ONG)

 

Josenir Teixeira – Advogado especialista no Terceiro Setor

OAB/SP 125.253

Mestre em Direito Privado

 

Artigo escrito em 03.06.2018

[1] COELHO, Simone de Castro Tavares. Terceiro Setor: um Estudo Comparado entre o Brasil e os Estados Unidos. 3. ed. São Paulo: SENAC São Paulo, 2005, p. 39.

[2] COELHO, Simone de Castro Tavares. Terceiro Setor: um Estudo Comparado entre o Brasil e os Estados Unidos. 3. ed. São Paulo: SENAC São Paulo, 2005, p. 39-40. Informa a autora que “a maioria dos autores americanos considera o mercado como primeiro setor e o governo como segundo, o que tem uma certa lógica, pois eles entendem que o mercado foi o primeiro a se constituir historicamente. Entretanto, encontramos também autores cuja classificação é o contrário: o governo é o primeiro setor e o mercado, o segundo”. ( p. 39).

[3] ONG é a forma aportuguesada de Non-Profit Organizations.

[4] Não se conceitua o que seja ONG, apesar de se utilizar a sigla.

[5] “As Organizações Não-Governamentais (ONGs) prestarão contas anualmente dos recursos recebidos por intermédio de convênios ou subvenções de origem pública ou privada, inclusive doações, ao Ministério Público, independentemente da prestação de contas aos respectivos doadores. […] Fica criado o Cadastro Nacional de Organizações Não-Governamentais (CNO), administrado pelo Ministério da Justiça, no qual serão inscritas todas as Organizações Não-Governamentais (ONGs) atuantes, a qualquer título, no País […] (sic).” – RESENDE, Tomás de Aquino. Roteiro do Terceiro Setor. Associação e Fundações: o que são, como instituir, administrar e prestar contas. 3. ed. rev., atual. e amp. Belo Horizonte: Prax, 2006.