Pacientes que promovem ação de indenização por “erro médico” sempre buscam a responsabilidade “objetiva” dos médicos e hospitais.
Isso quer dizer que eles querem ser indenizados independentemente da existência de culpa dos médicos. Defendem a tese de que, tendo ocorrido o dano, provocado pelo “erro”, há a obrigatoriedade de indenizar, não interessando se houve culpa ou não do profissional.
Eles assim agem porque o Código de Defesa do Consumidor (CDC) prevê que “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços …”
Muitos médicos e hospitais têm sido condenados com base nessa legislação.
Por outro lado, também há julgados no sentido de que, para haver condenação, deve-se provar que o médico agiu com culpa (por negligência, imperícia ou imprudência). Tais decisões também se apóiam no CDC, que prevê: “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa”. É o que se chama tecnicamente de “teoria subjetiva”, que confronta com a “teoria objetiva”, citada no primeiro exemplo.
A diferença de se julgar o médico (e/ou o hospital) por uma ou outra teoria reside em saber a quem cabe o “ônus da prova”. Traduzindo: o paciente deve ser indenizado sem ter que provar que o médico errou ou cabe a este provar que não errou?
Obviamente que os pacientes (consumidores) sempre requerem a aplicação da teoria objetiva e do artigo do CDC que possibilita a “inversão do ônus da prova” e a “facilitação da defesa dos seus direitos”.
O médico (prestador de serviço) não tem essa “proteção”. Invariavelmente, é ele quem tem que provar que não errou. Para saber realmente o que aconteceu, o juiz nomeará um médico de sua confiança para realizar perícia no caso concreto, sendo do perdedor do processo a obrigação de pagar seus honorários.
Cabe ao advogado que o médico contratar para defendê-lo explorar a doutrina e os julgados que exigem a comprovação da culpa do profissional liberal para, só se ela ficar realmente provada, haver o pagamento da condenação judicial.
