Insalubridade ou periculosidade?

Há sempre alguma confusão em relação à modalidade de adicional a que alguns empregados fazem jus, em decorrência das características de sua prestação de serviço.

Adicional de insalubridade

O conceito legal de insalubridade é dado pelo art. 189 da CLT:

“Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.”

Diz a Constituição Federal de 1988:

“Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.”

“A lei deixa para a regulamentação ministerial o enquadramento das atividades que consideradas insalubres; os agentes biológicos exigem contato com pacientes, animais ou material infecto-contagiante; mas este contato tem que ser permanente. (NR 15, atividades e operações insalubres, anexo 14, Port. 12/79)”

A tipificação da insalubridade depende, para cada caso, do que o Ministério do Trabalho considere acima dos limites toleráveis à saúde.

Juridicamente, a insalubridade só existe a partir da inclusão das respectivas atividades na relação baixada pelo Ministério do Trabalho.

Diz a jurisprudência:

“A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Ministério do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.” (TST , RR 23.185/91.6, Francisco Leocádio, Ac. 2ª T. 5.113/91)

“O fato de a atividade do reclamante não estar incluída entre aquelas previstas como insalubres no quadro elaborado pelo Ministério do Trabalho desobriga o empregador do pagamento do adicional devido pela exigência do art. 195 da CLT, mesmo quando constatada pela perícia a existência de insalubridade no recinto de trabalho. O direito ao adicional de insalubridade pressupõe a classificação da atividade desempenhada pelo empregado na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a constatação através de laudo pericial da prejudicialidade do trabalho desenvolvido.” (TST, E-RR 43.338/92.8, Francisco Fausto, Ac. SDI 1.521/96)

A determinação do grau de insalubridade é definida pela regulamentação acima mencionada ( Port. 3.214, NR-15 – Norma Regulamentadora).

O adicional é devido de acordo com o grau de insalubridade que pode ser de três diferentes graus: mínimo (10%), médio (20%) e máximo (40%), calculado sobre o salário mínimo.

A doutrina e a jurisprudência entendem que somente fazem jus ao percentual máximo de 40% os empregados que trabalham constantemente em ambiente fechado, como o centro cirúrgico, por exemplo.

A profissão de Técnico em Radiologia é regulamentada pela Lei Federal nº 7.394/85 que determina (em seu artigo 16) que o percentual de insalubridade a ser pago a eles é de 40% do salário mínimo.

Os demais empregados de um estabelecimento hospitalar fariam jus ao percentual médio (equipe de enfermagem) e, em alguns casos e de acordo com laudo médico elaborado especialmente para esse fim, o pessoal da administração faria jus ao percentual de 10%, uma vez que não há qualquer contato com pacientes.

Assim, torna-se absolutamente imprescindível a elaboração de laudo por médico devidamente capacitado, pois será tal documento que orientará as formas de minimização ou eliminação da insalubridade ou, ainda, diminuição de seus efeitos sobre a pessoa humana, o que deve ser preocupação constante da medicina do trabalho e da própria lei.

Também será tal documento que enquadrará os empregados que fazem jus ao recebimento do adicional de insalubridade aos seus respectivos percentuais ou graus de incidência.

Na elaboração do laudo o perito “… deverá recorrer aos princípios e normas da Higiene Industria e da Segurança e Medicina do Trabalho para o correto enquadramento da insalubridade. O parecer técnico pericial, dentre outros, deve ser precedido de dados de medições corretos e dentro das técnicas de avaliação, da análise do posto de trabalho e respectivas atividades insalubres ou perigosas, bem como da análise das medidas de proteção adotadas e sua eficiência.”

Adicional de periculosidade

O conceito legal de periculosidade está no art. 193 da CLT:

“São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.”

Inflamáveis, explosivos e eletricidade são as únicas fontes juridicamente reconhecidas como produtos de periculosidade com efeitos remuneratórios trabalhistas.

Tal qual a insalubridade, as leis existentes transferem toda aplicabilidade à regulamentação ministerial.

No setor de energia elétrica, a periculosidade vige (lei 7.369/85) para as atividades de risco especificamente previsto (Decreto 93.412/86), independentemente do ramo da empresa.

De conformidade com a lei, necessária se faz a permanência com habitualidade na área de risco, executando ou aguardando ordens Mas o Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que a intermitência à exposição de risco não exclui o direito ao adicional. (Súmula 361 e orientação jurisprudencial SDI 5).

Este entendimento é contrariado por alguns doutrinadores, dentre eles Valentin Carrion, que defende que “… o adicional deva ser remunerado proporcional ao tempo de exposição, posto que a norma regulamentadora, com autorização legal assim disciplinou.”

O adicional corresponde à periculosidade não tem graus. Será sempre de 30% (trinta por cento) do salário básico do empregado, excluídas as gratificações, prêmios ou eventual participação nos lucros da empresa.

Características comuns

Os adicionais de insalubridade e de periculosidade são denominados de compulsórios, haja vista que as condições de trabalho são consideradas anormais.

Por isso o salário deve ser acrescido de um suplemento (um plus), cujo mínimo é estatuído pela lei, com caráter obrigatório.

Os adicionais possuem caráter retributivo, mas não incorporam ao salário do empregado, porque são devidos apenas enquanto perdurar a condição de trabalho anormal.
Não existente a causa que enseja o pagamento do adicional, o mesmo não tem razão de existir, tornando-se indevido.

Apesar de não integrarem o salário no sentido de que são devidos apenas enquanto perdurar o suporte fático do qual nasce o direito ao seu recebimento, certo é que os adicionais constituem sobre-salário, isto é, parcelas suplementares de natureza salarial.

Por isso, quando pagos em caráter permanente ou com habitualidade, devem ser computados na remuneração que serve de base ao cálculo da indenização por despedida sem justa causa e da gratificação natalina (13o).

Integrará a remuneração do empregado para o cálculo de outras verbas se for pago em caráter habitual, como férias, 13º salário, aviso prévio, FGTS, etc.

Diferenças

A periculosidade se distingue da insalubridade porque esta, enquanto não houver sido eliminada ou neutralizada, afeta continuadamente a saúde do trabalhador.

Já a periculosidade corresponde apenas a um risco, que não age contra a integridade biológica do trabalhador, mas que, eventualmente, pode atingi-lo de forma violenta.

Na insalubridade, o agente agressor mina incessantemente a saúde do trabalhador.

Na periculosidade, há exposição a um risco que, eventualmente, pode ocasionar em grave sinistro, digamos, de uma vez só (choque elétrico violento, por exemplo)

Não cumulatividade

Os adicionais de insalubridade e periculosidade não se acumulam. Assim, fazendo jus o empregado a tal plus, deverá ser pago a ele apenas um dos adicionais.

A identificação do adicional a ser pago deverá ser dado através da elaboração de laudo por médico ou engenheiro do trabalho, conforme já disse acima. Será um destes profissionais que dirá, através de um laudo, a qual adicional fará jus o empregado e sob qual percentual, este somente no caso de insalubridade

Base de cálculo do adicional insalubridade

O Supremo Tribunal Federal proferiu decisão em novembro/1998 que muito nos preocupou.

Julgando um processo cujo recorrente foi a Fiat Automóveis S/A, a Suprema Corte assim decidiu, através de voto do Sr. Ministro Sepúlveda Pertence:

“Vinculação ao salário mínimo estabelecida pelas instâncias ordinárias que contraria o disposto na legislação do art. 7º, IV , da Constituição federal.
…
Ante ao exposto, conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento para afastar, a partir da promulgação da Carta de 1988, a vinculação ao salário mínimo piso nacional de salários estabelecida pelas instâncias ordinárias, devendo os processos retornar ao TRT a fim de que decida qual critério legal substitutivo do adotado é aplicável ao meu voto.”

Ou seja, os percentuais acima informados (10, 20 ou 40%), que sempre foram calculados levando-se em consideração o valor do salário mínimo, o que foi proibido por tal decisão.

Entretanto, a decisão também não indicou o critério legal a ser usado, determinando que tal decisão ficaria a cargo do Tribunal Regional do Trabalho de origem.

Imediatamente, alguns sindicatos de empregados já defendiam, como não poderia deixar de ser, que os percentuais deveriam ter por base de cálculo a remuneração do empregado.

Apenas para ilustrar o que isso significaria, usamos o exemplo sugerido pelo Dr. Reynaldo Tilelli:

um hospital possui 100 auxiliares de enfermagem em seu quando. Salário de cada uma: R$1.000,00.

Ao remunerá-las com o pagamento do adicional de insalubridade de 20% e tomando-se por base de cálculo o valor do salário mínimo (R$136,00), o hospital gastaria R$2.720,00 (100,00 x R$27,20).

Na hipótese de adoção do salário-base de cada uma (R$1.000,00), o hospital teria custo da ordem de R$20.000,00 (100 x R$200,00).

Todavia, este julgamento não deverá prevalecer. Isso porque, no próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já há decisões diametralmente opostas.

Disse o MINISTRO MARCO AURÉLIO :

“Longe fica de configurar preceito contrário à Carta o que revela o salário mínimo como base de incidência da percentagem alusiva ao adicional de insalubridade.” (AgRg 177.959-4)

No dia 12.3.99 o Diário da Justiça nº 48-E publicou, à pg. 14, decisão do próprio STF no seguinte sentido:

“O que a Constituição veda, no art. 7º, IV, é a utilização do salário mínimo para servir, por exemplo, como fator de indexação.

O salário mínimo pode ser utilizado como base de incidência da percentagem do adicional de insalubridade. Precedentes do STF, Ag. 169.269 (AgReg)MG.” STF AG em RE 227.899-8-MG – Ac. 2ª T., 14.12.98.

Portanto, tendo em vista a relevância da matéria, num próximo caso idêntico, o julgamento deverá ser proferido pelo Plenário da Corte do STF, unificando e decidindo definitivamente a questão.