Em resposta ao título deste artigo, num primeiro momento, entendo que sim. Isso porque a intenção do legislador, ao editar a legislação protetora das crianças e adolescentes (ECA), e não só aquela, foi a de que a criança recém-nascida necessita de cuidados mais amiúdes, principalmente nos primeiros dias de vida, quando passa a ter contato com o mundo exterior.
A filosofia do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente – é a proteção integral a elas, em consideração às suas peculiaridades de pessoa em fase do desenvolvimento biopsíquico-funcional. Outro não é o entendimento de diversos juristas que concluem que “a menoridade é um estado excepcional em que o Direito deve dispensar toda proteção ao indivíduo durante as primeiras etapas de seu desenvolvimento”. Aliás, a Constituição Federal, lei maior do Brasil (é o que dizem), traz inúmeras preocupações em relação à criança, retratadas em diversos artigos.
A regulamentação dos direitos constitucionais da criança e do adolescente está consubstanciada no ECA, que prevê a eles o direito de gozo de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa, assegurando-lhes “todas as oportunidades e facilidades”.
Existem várias decisões judiciais nessa linha de raciocínio.
Não se pode negar, conforme muito bem sustentou o TRT da 4ª Região , que “o direito é uma realidade dinâmica que está em perpétuo movimento, acompanhando as relações humanas, modificando-as, adaptando-as às novas exigências e necessidades da vida. (…) As normas, por mais completas que sejam, são apenas uma parte do Direito. Pode-se dizer, pois, que o Direito é lacunoso, sob o prisma dinâmico, já que se encontra em constante mutação, eis que vive com a sociedade, recebendo a cada momento o influxo de novos fatos, sendo impossível conter, em si, prescrição normativa para todos os casos. … A matéria em debate traz, em seu bojo, aspectos nitidamente sociais, onde está em evidência a preocupação com a criança”.
Aquele acórdão lembrou o jurista Galeno Lacerda, que já disse: “Acima da lógica formal de um processo abstrato e morto pairam as exigências da vida, a encher de sangue e calor o instrumento da consciência do juiz”.
Concluímos, portanto, que a condição da mãe, adotiva ou biológica, é o que menos importa. Ou seja, isso em nada altera a atenção que o recém-nascido requer. Além disso, é sabido que o Direito não distingue o filho legítimo do adotado, atribuindo a ele a ficção de verdadeiro filho.
Porém, em maio de 2000, o Supremo Tribunal Federal (STF), instado a se manifestar sobre o assunto, decidiu que “não se estende à mãe adotiva o direito à licença, instituído em favor da empregada gestante”.
Diferentemente das instâncias inferiores, o STF concluiu que “o direito à licença é vinculado ao fato jurídico gestação, que não permite, segundo penso , a extensão do benefício à hipótese do ato de adoção”.
Ou seja, o órgão judiciário máximo brasileiro interpretou o texto literal e frio da legislação, ou seja, a norma constitucional, ao dispor sobre a licença gestante, garantiu benefício apenas à mãe biológica, tendo como finalidade precípua proteger a saúde da mãe do recém-nascido.
E é a decisão do STF que produz efeitos, em detrimento das demais.
Não somos, entretanto, obrigados a comungar do pensamento dos Ministros que compõem aquela corte.
Todavia, não podemos discuti-la. Devemos, apenas, cumpri-la
