A Lei 9.711/98 alterou a redação do artigo 31 da Lei 8.212/91. Diante disso, o INSS publicou a Ordem de Serviço 195/98, que foi substituída pela OS 203/99, que foi substituída pela OS 209/99. Vê-se, desde logo, pela complicação feita pelos órgãos públicos que se arvoram no direito de legislar (de maneira até inconstitucional), que coisa boa dali não viria. Em junho/99, editou-se a Circular número 46 do INSS que trouxe esclarecimentos sobre o rol das atividades elencadas naquelas Ordens de Serviço, desenvolvidas mediante empreitada ou cessão de mão-de-obra e sujeitas à retenção prevista nas leis acima mencionadas.
As tais Ordens de Serviço, diante dos dispositivos legais, trazem a OBRIGAÇÃO de se proceder à retenção de 11% (onze por cento) sobre todas as notas fiscais emitidas pelas empresas que prestam serviços às entidades em geral.
O que deve ser feito? A empresa (ou entidade) que contratar serviços que serão executados mediante cessão de mão-de-obra (assim definida na própria Ordem de Serviço) deverão RETER 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e RECOLHER tal importância ao INSS, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, até o dia 2 do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura.
Aquele valor retido da empresa prestadora de serviços e recolhido ao INSS poderá ser compensado por ela (pela contratada) perante aquele próprio órgão, quando do recolhimento de sua contribuição à Seguridade Social (via GRPS ou GPS) ou ser objeto de restituição pelo órgão público, no caso de haver impossibilidade de compensação integral.
O próprio texto da OS 209 e da Circular acima mencionada traz o rol dos serviços que são passíveis de retenção. Trata-se de reprodução dos parágrafos do artigo 219 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3048/99. Vale dizer que independentemente da denominação dada pelo contrato (cessão de mão-de-obra ou empreitada) prevalecerá a situação fática da prestação de serviços. Determina o texto legal que a “falta de destaque do valor da retenção quando da emissão da nota fiscal, fatura ou recibo, pela empresa cedente, constitui infração, ensejando a lavratura de Auto de Infração”. Diz, ainda, que “a falta de recolhimento das importâncias retidas, no prazo legal, configura, em tese, crime contra a Seguridade Social”. Trata-se de apropriação indébita, pela qual responderão penalmente os representantes legais das empresas contratantes, sujeitos, ainda, à autuação pelo órgão previdenciário e com a propositura, inclusive, de procedimento judicial para recebimento dos valores.
Não abordaremos, neste artigo, as imperfeições técnicas de tais Ordens de Serviço que ajudam, e muito, a complicar e dificultar a interpretação e cumprimento da ordem dali emanada. A lamentável redação das Ordens de Serviço confunde conceitos jurídicos de generalidade e especialidade, temporária e permanência, misturando prestação de serviços terceirizados permanentes de natureza técnica especializada com locação de serviços para execução de obra certa, além de várias outras bizarrices jurídicas.
Várias empresas (e entidades), diante do assassinato jurídico cometido pela OS 209 e até pela Lei 9.711/98, obtiveram do Poder Judiciário liminares que desobrigaram seus contratantes de efetuar a retenção das notas fiscais por elas emitidas.
Decidiu o Judiciário, inúmeras vezes, que eram (e são) ilegítimas todas as equiparações e os enquadramentos de serviços na cessão de mão-de-obra feitos pelas Ordens de Serviço. Agindo assim, o Judiciário firmou entendimento no sentido que as empresas em geral teriam assegurado o direito de recolher a contribuição previdenciária sobre sua folha de salários de acordo com a regra geral, dispensando-se a retenção da contribuição sobre o valor da nota fiscal ou fatura por parte das empresas tomadoras que contratam seus serviços.
Entretanto, decisões judiciais nesta linha somente beneficiaram a quem efetivamente as ajuizou e não a todas as pessoas jurídicas. Assim, para que a empresa (ou entidade) tomadora do serviço prestado pela empresa contratada libere-se da obrigação de retenção dos 11% da nota fiscal, torna-se imprescindível a apresentação de liminar judicial neste sentido, que produzirá efeitos até que sentença ou acórdão ponha ponto final na discussão.
Enquanto não houver a apresentação de liminar ou sentença transitada em julgado à tomadora dos serviços, a retenção dos 11% por elas é OBRIGATÓRIA em relação às prestadoras de serviços que são abrangidas por aquela legislação que, apesar de inconstitucional em alguns aspectos, produz efeito até que o Judiciário diga o contrário.
